小区配套幼儿园是否必须移交政府

大家明显感觉到从2017年下半年开始，各地政府纷纷加大力度积极推进小区配套幼儿园产权移交工作，与此同时房地产开发商或者小区配套幼儿园的承租人与地方教育行政部门就小区配套幼儿园移交、权属、经营等问题产生的争议时有发生。我们在日常提供教育法律服务的过程中，不论是教育行政管理部门，还是幼儿园举办者或出资人，大家经常迷惑的一个大问题是：小区配套园是不是必须移交政府？
要回答这个大问题，我们不妨把问题细分：什么是小区配套幼儿园？小区配套幼儿园需要移交政府的法律依据是什么？实践中是不是所有的小区配套幼儿园都符合移交政府的要求？这个大问题的背后还隐藏着一个问题，即如果不符合移交政府的条件，而政府又要强行移交，应该怎么办？本文主要以广州市为例，对上述问题进行分析，仅供大家参考及探讨。
一、什么是小区配套幼儿园
问：凡是在小区里开办的幼儿园都是小区配套幼儿园吗？
答：未必是。我们先对居住小区及小区公建配套作简单的了解。
从现有法律规定来看，小区配套幼儿园是根据小区的规模，在房地产开发商开发小区住宅建设项目的规划设计文件中明确应当配套建设的公共服务设施。换句话说，在小区里开办的幼儿园并非都是小区配套园，只有小区规划设计文件中明确规定作为配套建设的公共服务设施才是小区配套园。我们可以结合实例来了解规划设计文件是如何规定公建配套设施的，下图为某项目《规划设计通知书》中对小区公建配套设施建设要求：

二、小区配套幼儿园移交政府的影响因素
尽管建设住宅小区的规划设计文件中明确必须配套建设幼儿园等教育设施，但建成后的小区配套幼儿园是否都需要移交政府？到底是哪些因素在决定小区配套幼儿园是否必须移交政府呢？这是一直困扰大家的问题。
经过我们对众多省市关于小区配套幼儿园移交规定的研究和分析，绝大部分的地区均要求对小区配套幼儿园的场地及校舍的产权进行移交，仅有少部分地区（例如天津）只是规定小区配套幼儿园需无偿移交给政府管理和使用，未明确产权是否需要同步移交。我们理解，当小区配套幼儿园永久性无偿移交政府管理和使用，实质与小区配套幼儿园产权移交给政府没有太大的差别。因而，我们倾向于小区配套幼儿园的移交更多的意味着土地与房屋产权的移交。
国务院2010年印发的《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》（国发[2010]41号）（“《国务院意见》”）提出“新建小区配套幼儿园要与小区同步规划、同步建设、同步交付使用。建设用地按国家有关规定予以保障。未按规定安排配套幼儿园建设的小区规划不予审批。城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，举办公办幼儿园或委托办成普惠性民办幼儿园”。小区配套幼儿园作为公共教育资源的前提是，小区配套幼儿园的土地及房屋产权属依法为政府享有。《国务院意见》中提及到的“建设用地按国家有关规定予以保障”，我们理解，意即建设用地依法由政府划拨提供，或者是在出让小区建设用地时免除了该配套幼儿园用地的土地使用权出让金，或者校舍依法也由政府出资建设等，从而小区配套幼儿园应无偿移交政府统筹安排。
综合部分地方规定（包括北京、广州、莆田、武汉等），我们总结小区配套幼儿园移交普遍需要考虑的因素：(1)小区配套园的土地提供方式，是政府划拨土地（包括直接提供或免交土地出让金）还是开发商取得的出让用地；(2)幼儿园的建设成本，是政府委托代建还是开发商自行投资建设。此外，土地出让合同是否已明确约定小区配套幼儿园的产权归属（例如莆田）、小区配套幼儿园的建设时间是否在地方性规定实施之前（例如武汉）也会成为影响小区配套幼儿园移交的因素。
三、小区配套幼儿园的移交
1、必须移交政府的情形
通过前文分析，若小区配套幼儿园的建设用地依法由政府划拨提供，或者是在出让小区建设用地时政府已免除了该配套幼儿园用地的土地使用权出让金，或者校舍依法也由政府出资建设的，应当依法移交政府。
根据广州市人民政府1996年颁发的《广州市成片开发住宅小区教育设施配套建设管理办法》（穗府［1996］100号）（以下简称“《管理办法》”），第七条规定，“市国土房管局在计算国有土地使用权出让金时，按规定算出的教育设施配套建设资金，须经市计委加具书面核准意见。在市教委或开发地段所在区教育行政部门与开发建设单位签订《广州市建筑安装工程承发包专用合同》后，由市国土房管局从开发单位应交纳的国有土地使用权出让金总额中，扣减教育设施配套建设资金，并注明资金是市政府对教育设施配套建设的一次性投资” 。根据《管理办法》的规定，建设配套教育设施由市政府投资，并指定教育行政部门与开发建设单位签订相应的承包代建合同，按照《管理办法》的要求建设的教育设施竣工后其校舍产权及使用权应无偿交给市或者区教育行政部门。在此情况下，小区配套幼儿园由政府合法建造，依法由政府享有。
《广州市居住区配套公共服务设施管理暂行规定》（2016年）第六条再次明确“配套公共服务设施中的幼儿园、小学、中学等符合划拨用地条件的公益性配套公共服务设施，不计入房地产开发项目用地的土地出让金，由建设单位统一代建，建成后无偿移交给市、区住房和城乡建设行政主管部门”。
因而，我们认为，根据广州市关于小区配套幼儿园移交的有关规定中，需要强制移交给政府部门的小区配套幼儿园，其占用的土地由政府划拨提供或直接扣减开发商应缴纳的土地出让金，也直接明确系由开发商代建。在此情况下建设的小区配套幼儿园应当移交给政府。
2、可移交也可以不移交政府的情形
若因历史原因或其他原因，造成开发商已全额支付全部的土地出让金，也没有享有任何政府土地优惠政策。小区配套幼儿园完全由开发商投资建设的情况下，政府部门并无权强行要求移交，仅鼓励各房地产开发商移交或举办普惠性幼儿园。以北京市为例进行说明。
北京市小区配套园移交原则与广州市小区配套幼儿园移交原则保持一致。北京市教育委员会、北京市发展和改革委员会、北京市财政局、北京市国土资源局等六部门2011年印发的《关于加强居住区配套幼儿园规划建设和管理的意见》（京教学前[2011]8号）规定，《北京市新建商品住宅小区住宅与市政公用基础设施、公共服务设施同步交付使用管理暂行办法》(京建法〔2007〕99号)的相关规定应严格得到执行，保证配套幼儿园与住宅的同步建设、同步交付使用，并严格按照土地出让合同中的移交协议办理产权登记、过户手续。并确定如下三条原则：
(1) 对2007年3月1日以后配套幼儿园应建未建、缓建、低标建设、未移交以及挪作他用的，由规划、国土、建设、教育等行政管理部门按照有关规定，依法责令相关责任单位限期改正，并依法进行处罚。
(2) 已移交区县教委使用，但尚未取得房屋产权的配套幼儿园，区县政府要按照有关法律法规和规定，督促开发建设单位向区县教委移交配套幼儿园房屋和土地权属及相关资料。
(3) 对于通过出让方式取得居住区配套幼儿园建设的开发建设单位，区县政府通过协商方式，妥善处理移交事宜。
可见，根据前述北京市的规定，开发商通过出让方式取得居住区配套幼儿园建设的情形独立处理，尊重开发建设单位依法取得居住区配套幼儿园，要求政府协商解决，而非强行移交。
有些地方政府则明确规定小区配套幼儿园的权属应在国有土地出让合同中约定。例如《莆田市人民政府关于印发莆田市旧城改造和新建住宅小区配套幼儿园建设管理规定的通知》（莆政综〔2011〕214号）第四条规定“国土资源管理部门在土地出让公告、出让合同或者划拨决定书等文件中应当明确配套幼儿园的土地使用权属和房屋所有权属归教育主管部门”。可见，莆田市政府采取直接约定的方式明确配套幼儿园的产权归属。
如国有出让合同中没有明确约定的，我们理解，应当根据《物权法》规定的物权取得原则先确认权属后再探讨是否移交。所有的移交都应该有法律依据和事实依据。
学前教育幼儿入学面临的困境和难题一直未能得到妥善解决，截止2015年，在教育事业发展“十二五”规划期间，我国学前教育在园幼儿数为4265万人，学前三年毛入园率仅为75%，要实现“十三五”规划目标还有很长一段路要走，但是小区配套幼儿园的移交工作也应“以事实为依据，以法律为准绳，依法移交”。此外，我们也提请大家关注各省关于小区配套幼儿园移交的特殊政策，例如部分省市（如河南省）已出台小区配套幼儿园无论是否为开发商投资建设或者是否办理不动产登记，其产权均需移交政府，但因相应的补偿政策未出台而无法落实。我们期待各地能尽快出台更为完善的小区配套幼儿园移交及补偿方案，以便稳妥实现教育事业发展的“十三五规划”目标！