从山东非法疫苗案看涉案人员的刑事责任

2016年3月18日 据澎湃新闻报道，山东警方破获一起特大非法疫苗案件，庞某与女儿孙某，非法购进25种儿童、成人用二类疫苗，未经严格冷链存储运输销往全国18个省市。涉案金额高达5.7亿元。
2016年3月20日国家食品药品监管总局发布《关于非法经营疫苗案件查处工作有关事项的通告》（2016第62号）（以下简称通告）。
同时，网上出现了非法疫苗案销往24省193个下线名单、疫苗品种清单！
根据我国刑法规定，本律师对涉案的刑法责任现作如下分析：
一、非法经营罪
依据通告称：“不具备疫苗经营资质而经营疫苗，是违法犯罪行为，依法最高可处五年以上有期徒刑；明知他人不具备合法经营资质、仍提供疫苗的，依法可作为共同犯罪，追究刑事责任。”
根据通告的表述，结合山东警方有关公开消息，应指【非法经营罪】。刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2014年9月，两高发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2014】14号）。该解释第七条规定，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，亦依刑法第二百二十五条，以非法经营罪定罪处罚。
同时，两高上述解释，要求对危及儿童、或用于疫苗的，要求酌情从重处罚。
二、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪
从目前的公开信息来看，山东警方所查处案件，随着侦破工作的深入，涉案人员很可能还触犯到其他刑法规定。其中比较显而易见的有，刑法第一百四十一条生产、销售假药罪、第一百四十二条生产、销售劣药罪。
根据2015年4月24日发布的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第四十九条规定，有下列情形之一的，为假药:
(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处:
(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
(三)变质的；
(四)被污染的；
(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
第四十九条，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
有下列情形之一的药品，按劣药论处:
(一)未标明有效期或者更改有效期的；
(二)不注明或者更改生产批号的；
(三)超过有效期的；
(四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
(五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
(六)其他不符合药品标准规定的。
值得注意的是，依照两高解释，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。
三、渎职犯罪
本次所查处案件，庞某与女儿孙某，非法购进25种儿童、成人用二类疫苗，未经严格冷链存储运输销往全国24个省市，已经造成了严重的公共事件，有关监管部门有无渎职、失职？也不能不引起我们的重视。
依照刑法第第三百九十七条、第四百一十四条规定，有关监管部门是否存在渎职犯罪行为，也勿容忽视。
第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第四百一十四条【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
四、什么生产、销售假药、劣药罪的其他特别严重情节，什么是后果特别严重？
依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十二条，构成生产、销售假药罪，致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。构成生产、销售劣药罪的，如后果特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
依照两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，作出了相应规定：
第四条，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种
第五条生产、销售劣药，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。
生产、销售劣药，致人死亡，或者具有本解释第四条第一项至第五项规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。
五、根据两高的解释，对构成刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪的，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。或同时作出禁令判决。
六、关于假药、劣药的鉴定
根据上述司法解释，是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
法外之音：
从2008年三鹿奶粉事件到这次的疫苗事件，从食品安全到药品安全，我们的安全事件一直未曾中断，从法律的角度来看，有法必依，执法必严。但，对于民众来讲，更多的是希望监管部门能忠实地履行好各自职责，防患于未然，杜绝此类事件的发生。
北京市尚权（深圳）律师事务所 甘定中
2016年3月23日