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《民法典》背景下民事习惯的司法适用问题探究
上海市虹口区人民法院课题组
课题组成员：陈平、吴静文、谢嫣雯
引 言
《民法典》第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，此为第一次以法典形式明文规定“习惯”作为我国的民法渊源，在我国法治发展史上具有里程碑式的进步意义。从内容而言，该条款与《民法总则》第10条一脉相承，此前学界讨论的在立法上确认以习惯进行司法审判的合法性问题虽得以解决，但随即又面临如何在民事习惯的司法适用问题，纵观目前的理论研究，仍缺乏对民事习惯的系统性研究，尤其针对如何援引习惯进行裁判说理方面，鲜少有理论支持，司法实践中民事习惯的适用存在自发性和随意性，民事习惯的说理缺乏清晰明确的规则导致裁判尺度难以统一。来源于社会生活的民事习惯是制定的成文法自身局限性的有效补充，研究如何在司法实践中正确适用民事习惯对于实现适法统一具有重要价值。本文立足于实证研究，通过梳理、总结实践案例，在理论与实践相结合的基础上，拟构建对民事习惯从识别到适用的合理化审判路径，以期为日后涉民事习惯的民商事案件提供可供参考的说理指引。
一、现状：民商事案件适用民事习惯之实践态势
在《民法典》颁布前，审判实践亦常见裁判文书援引民事习惯，随着社会发展的不断深入，近两年来适用民事习惯的案件不断增加，笔者以习惯、民事习惯、风俗习惯、交易或商业习惯、当地习惯等为关键词在中国裁判文书网、法信、威科先行等平台查找相关案例，为研究方便，本文选取S市两年涉民事习惯案例为样本（仅研究判决书），通过人工审查手动剔除重复和不相关案件，s市符合研究要求的有效样本为1843件。
（一）整体态势
通过对现有案例进行分析，S市涉民事习惯的案例具有下述特点：
1.案由分布广泛
从下表1可见，S市涉民事习惯案件主要集中在合同、准合同纠纷这一大类，其中又以买卖合同、借款合同纠纷占比最高，通过对案例的深入分析可知涉及的多为商业/交易习惯，相较而言，婚姻家庭、继承纠纷、人格权纠纷、物权纠纷占比略低，前述案由一般涉及风俗、民俗相关习惯的适用，侧面反映案由的分布比例与S市本身的经济特性存在正相关。
表1：民事习惯案由与裁判文书数量
2.审级以基层法院为主
除了高级人民法院外，基层和中级人民法院的裁判文书皆涉及援引民事习惯（基层法院85.05%、中级法院12.92%、专门法院2.03%），以基层法院为主，从审理程序来看（见图1左），以一审程序为主，从发改率而言，二审发改率达12%（1.8/14.73），再审的发改率达45%（0.2/0.44），数值不低，由此可见涉民事习惯案件存在一定争议。
图1：民事各审级比例图与改发率图
3.在裁判文书各个部分均有出现
通过考察样本裁判文书具体构成内容，在原告诉称、被告辩称、事实查明、本院认为部分，习惯都有所体现（见表2，以交易习惯为例），实践中以本院认为部分出现频率最高，但其出现并无特定规律，有时可能在诉、辩称其中一个部分出现，或分别出现，而在事实查明或本院认为部分未有提及，有时仅在文书的事实查明或本院认为部分出现，说明民事习惯已作为一种常见的论证方式被原、被告或法官所运用。
表2：民事习惯出现部分与范例
4.民事习惯类型纷繁多样，以交易习惯、风俗习惯为主要类型
习惯可谓与日常生活和工作息息相关,传统民事领域有民俗习惯、商事领域有交易习惯、新兴产业有特殊的行业惯例, 这些习惯在不同程度上约束、指引着人们之间的行为交往。从样本涉及的习惯来看，S市案例以交易习惯、风俗习惯为主要类型，其中交易习惯占绝大多数，但其他类型习惯也有涉及，如商事经营习惯、消费习惯、行业习惯、生活习惯、使用习惯、公众习惯、语言习惯等，具体见下表，部分裁判文书中并未使用特定用词对习惯进行修饰，而是统称之为“习惯”。
表3：裁判文书涉及的习惯种类
（二）论证模式
实践中，本院认为部分援引民事习惯进行说理时，适用和不适用习惯的论证模式多样，以下以实践中较为常见的交易习惯和风俗习惯为例。
由下表4可见针对交易习惯的不同论证模式，法院在认定交易习惯时，根据习惯所约束范围，有些属于交易过程中所常见和容易理解的规则（即通常交易习惯），有些属于原、被告交易中所独有的习惯仅约束双方，实践中后者更为常见。在决定适用交易习惯时，裁判文书中多见第4种简要式论述，即在本院认为部分之前未见对交易习惯的认定，而在本院认为部分直接结合/依据交易习惯径行作出结论，缺乏结合案件事实对交易习惯内容的解释。司法实务中，法院在认为交易行为不符合通常交易习惯时，往往缺乏对该习惯的进一步说明和论证，而针对不予认定双方之间的独有交易习惯时，大多数情况下简单以证据不足以证明为由否认交易习惯的存在，对交易习惯认定与否所需达到的标准，实践中亦缺乏统一可参考的规则。
表4：交易习惯的常见论证模式
从下表5来看，针对风俗习惯的论证模式也多种多样，与交易习惯有所不同的是，风俗习惯一般为特定社会文化区域内人民长期共同遵守的行为模式或规范，并不局限于原、被告双方之间，然纵观样本，对于风俗习惯具体内容进行解释的裁判文书甚少，大多数情况下裁判文书的本院认为部分对风俗习惯仅一笔带过，简单采用“案件事实+是否符合风俗习惯”这一说理模式，或者直接模糊使用根据/基于风俗习惯，径行作出结论。
表5：风俗习惯的常见论证模式
（三）援引类型
通过对样本的研究发现，裁判文书对民事习惯的援引方式存在多样性，大致可分为以下三种：
表6：实践中常见习惯常见论证模式
（四）问题剖析
诚然《民法典》为裁判文书中援引习惯提供了正当性支撑，但通过对样本的分析，不难看出现阶段法院在援引习惯时仍存在一定的随意性，实践中缺乏统一可供参考的规则导致法官在面临如何运用民事习惯进行司法裁判时通常会感到无所适从，而纷繁不同的论证模式确不利于正确适用民事习惯、统一裁判文书表达，现将实践中所存问题总结如下。
1.援引习惯泛化
在样本案件中，裁判文书虽提及习惯，但鲜少有文书能阐述清楚所适用习惯的具体内涵，多见“基于/结合/依据+习惯（交易习惯/风俗习惯/其他习惯等）”等简单表述，缺乏具体的案件推理和证成的过程，还有的裁判文书仅仅在作出结论的依据中提及裁判时需要考虑“是否符合民事习惯”这一因素，然在前后文并未对习惯内容进行任何解释。在法院认为不符合习惯时，实践中多采取“某一案件事实+不符合习惯”这一裁判模式，径行得出结论。由此可见，类似援引方式提及习惯这一词已沦为普遍的说理习惯，缺乏论证意义，与现代司法的要求和准则并不相符。
2.类案适用不统一
在相似案件中，有些裁判文书选择援引习惯，有些裁判文书并不援引，针对同一问题，论证结果却存在不同。如对于被继承人丧事礼金的性质认定，有法院认为属于被继承人的遗产，也有法院认为丧事礼金并非公民死亡时遗留的个人财产，不能作为遗产处理。再如针对房屋在租赁期间发生非正常死亡事件，承租人是否需要因该等事件对出租人进行补偿这一问题，有法院认为出租人（原告）未提供证据证明因承租人（被告）的员工在涉案商铺内的意外死亡直接导致房屋租金贬损之事实，不予支持原告主张的“凶宅”损失补偿金；然也有法院认为按照民间传统风俗，房屋内若发生自杀等非正常死亡事件，往往对房屋的继续居住使用或转让造成一定程度的不良影响，客观上造成房屋市场交易价值的贬损，这是“趋吉避凶”的传统风俗习惯在市场价值规律上的反映和体现，以此支持出租人向承租人主张的经济损失赔偿。
3.援引民事习惯缺乏对话性
从前面样本分析可知，民事习惯在裁判文书的多个部分均有出现，然实践中通常出现在原告诉称部分、被告辩称部分单独或均有出现叙述民事习惯内容，而本院认为部分无任何提及，或者在诉称、辩称部分甚至事实查明部分均未提及，而仅仅在本院认为部分直接援引民事习惯进行论述，由此可体现原告、被告、法院之间就民事习惯的论述缺乏对话性。如在某某催化剂（上海）有限公司与某某汽车零部件（长沙）有限公司买卖合同纠纷一案中，被告辩称部分明确提及双方之间关于付款的流程及交易习惯，并希望法院结合原、被告交易习惯进行裁判，然在事实查明或者本院认为部分，法院未提及任何习惯的内容，既未认定被告所述的交易习惯，亦未进行否认。
二、重塑：适用民事习惯为做实能动司法之必要路径
践行能动司法对助力审判工作现代化具有深远的意义，其要求法官调动自己的主观能动性，在法律框架内，在审理案件的具体环节之中，融合社会治理思维，在司法歉抑性中嵌入能动活力，平衡情、理、法三者关系，努力寻求处理案件的最佳方案, 从而让人民群众真正感受到公平正义。可见，能动司法核心在于法官的判断和主动性，司法过程中的能动空间是由天道伦理、国法规则、世情人文共同构成的三维立体，包含法官运用自由裁量权进行事实认定、结果衡量、漏洞填补、法律解释以及裁判说理与分析论证等诸多方面，而裁判文书对习惯的运用贯穿于民商事裁判的上述各个阶段，由此可见，正确适用习惯是践行能动司法的重要路径，亦为实现公正与效率辩证统一目标的重要手段，更是推动中国现代化法治建设行稳致远不可忽视的力量所在。
（一）促进司法公正：适用民事习惯进行法律解释与漏洞填补
公正与效率是以人民为中心的司法最核心的价值追求，公正是开展司法工作的前提和基础，没有公正，效率无从谈起。而习惯可用于解释法律条文和填补法律漏洞，经法院的不断援引成为实践中惯常做法后，可做到适法统一，实现个案到类案的公平正义。
1.民事习惯可用于解释法律规则
法律规则有时存在一定模糊和不确定性，法官进行司法裁判时亦为适用和解释法律的过程，面对模棱两可的法律规则时，法官应将规则与产生法律的特定社会条件相关联加以领会。而民事习惯系基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯，是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行，此种惯行得到了人们的普遍遵守。援引习惯用以解释模糊的法律规则可更深层次挖掘隐藏于文字背后的法律精神，亦能限制法律解释的主观任意性，由此得出的解释结果容易获得当事人认可，更好地发挥法的定分止争功能。如虽然相关司法解释列举了返还彩礼的情形，但其并未就彩礼的具体范围进行界定，实践中常见裁判文书援引习惯以认定财产是否属于彩礼。
2.民事习惯可用于填补法律漏洞
成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。然社会生活始终在变动和发展，成文法自身的局限性导致其势必难以解决现实中不断更迭出新的所有问题，在成文法仅规定了法律所要求或禁止行为的一般模式后，随着社会的深入发展，最终出现在法官面前的行为种类可能早已纷繁多样，而习惯在一定程度上可用于填补法律漏洞。
如我国少数地区存在的顶盆继承习惯，其意指无子的被继承人未及立嗣而亡的，经亲族认可的顶盆者可作为继承人继承遗产，一般而言，顶盆者为同姓亲族中血缘最近的未婚堂侄子。如刘某1、刘某2等析产、继承纠纷一案，二审法院认为《协议书》虽立刘某2、刘某3为继子女（实际为过继），并非法律意义上的继子女，刘某2、刘某3也并非刘典法的第一顺序继承人，但刘典法去世后因无子女而指定刘某2、刘某3顶盆发丧系我国长期形成的民事习惯或民间规范应予尊重，且刘某2、刘某3对刘典法的丧葬事宜也尽了一定义务，由此肯定了一审法院依照《协议书》约定，酌情分配刘某2、刘某3涉案房屋各25%份额的做法。我国法律并未对上述情况进行规定，此时结合习惯进行裁判确有填补漏洞之功效，便于发挥法官的主观能动性。
（二）提升司法效率：适用民事习惯辅助事实认定与结果衡量
高效司法是人民群众的期盼，迟到的公正并非公正。能动司法一定程度上指向的为法官的自由裁量权，在没有具体规则指引的情况下，法官在审理案件过程通常需要运用自由心证，从立法精神、法律原则、法学原理、民事政策和习惯等多方位，根据司法理念和审判经验，在合理的范围内，对于案件事实认定、证据采信、结果裁量等作出理性判断。
实践中，民事习惯可使得法官更快速地判断哪方当事人说辞更具合理性，同时由于习惯来源与发展于日常生活交往，更容易被民众认可，援引习惯对案件事实进行辅助说明，也会使得案件事实更加接近于客观真实。在徐某某与陈某某房屋租赁合同纠纷一案中，法院以租赁地属乡间低租金商铺，不再签续租合同符合当时当地的风俗习惯和常理，进而判定被上诉人的说法更具可信度。由此可见，援引习惯可快速辨明事物的真伪，对于法院最终认定事实至关重要。
再如针对裁判结果的衡量，房屋租赁合同纠纷中承租人提前退租可能给出租人造成房屋空置损失，实践中，法院有时会根据交易习惯酌情确定空置期为1-3个月，进而计算具体的损失数额，在此期间外的损失可能被认定为出租人自行扩大的损失，此亦为法院根据习惯进行的能动调整，此时运用习惯不仅使得裁判结果合理化，更是最直接、高效的路径。
（三）实现三效合一：适用民事习惯达成情、理、法有机结合
习近平总书记曾指出：坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。三个效果的有机统一体现在裁判文书的情理法结合，文书应展现法律规范适用的逻辑性，在三段论推理中不存在相互抵牾之处，展现司法裁判的法律效果，裁判文书还应将案件中法与事实中所蕴含的情理阐发出来，通过情理的阐述，取得当事人及社会公众的认同，展现判决的社会效果。其中，援引习惯进行说理和分析论证，无疑可助力实现裁判文书的情理法有机结合。
在最高院发布的人格权司法保护典型案例“养女墓碑刻名维权案”中，法院认为自然人除享有法律规定的具体人格权益外，还享有基于人身自由，人格尊严产生的其他权益，而在逝者墓碑镌刻亲人名字是中国传统文化中后人对亲人追思情感的体现，对后人有着重大的精神寄托。养子女在过世父母墓碑上镌刻自己的姓名，符合公序良俗和传统习惯，最终判令被告按照民间传统风俗习惯在石某信夫妇墓碑上镌刻原告姓名以及返还原告墓地拆迁款3736元。上述裁判文书通过运用习惯取得了良好的社会效果。
由此可见，法律法规在社会民众的眼中大多是抽象的，而习惯往往包含了人民群众最朴素的价值追求，针对实践中复杂多样的民事行为和纠纷，裁判文书援引习惯、恰当地将其融入到说理过程，是法官灵活适法的重要体现，由此产生的社会效果是具体可见的，可以让本来严肃的法律变得温暖人心，进一步增强了审判结果的可接受度，真正做到“案结事了、定纷止争”，从而实现法律效果和社会效果的良好统一，健康的法治社会得以发展。
三、溯源：民事习惯的司法适用基础
司法实践中越来越广泛地适用民事习惯进行裁判，也对民事习惯的司法适用程序提出了更加系统化、规范化的要求。实践中，当事人基于利益最大化考虑，具有利用一切有利因素以支撑其主张的原动力，例如要求原告说明为何只有转账记录、没有借条时，当事人以“这是我的习惯”来抗辩，但这些习惯并非通常意义上的民事习惯。因此，在重构民事习惯的司法适用程序之前，需要进一步厘清什么是民事习惯、如何查明民事习惯。
（一）民事习惯的界定与类型
习惯是指在自然秩序中一定范围内的民众通过多次重复博弈自生的规则，即“社会规范”。这些规则往往是在缺乏有组织、有意识的个人管理的情况下出现并存续的规律性行为，源自个人理性自利行为的互动。这里的自利被广义地理解为驱使人们在生活领域里进行合作的自我利益。从法律的演化而言，习惯是法律的源泉。历史法学派代表人物萨维尼认为，在每个民族中逐渐会形成一些传统与习惯，而通过这些传统与习惯的不断适用，逐渐形成法律规则。多数大陆法系国家在学说与实践上也都承认习惯是法源之一种。
习惯既包含良风，也存在恶俗，并非所有的习惯都具有合理性和正当性。部分习惯中蕴含的公平、正义原则与国法礼教的某些原则（如杀人偿命、欠债还钱）有重合之处，但差异甚多。在法律语境下讨论的习惯当然不是琐碎的诸如个人穿衣打扮的习惯，但具体是何种习惯学界存在较大争议。有学者认为，“习惯与习惯法的区别很简单，如果法官把习惯用来裁判案件，这个习惯就变成习惯法。以后再适用它的时候，它已经有了法律的效力，谁赋予它法的效力呢？是因为法官的适用”。有学者提出，“习惯到底是一个地区的习惯、一个民族的习惯，还是什么习惯？习惯的共同性到多大程度？这个好像还没有太界定清楚”。
习惯之所以具备法的效力，存在以下四种观点：“事实上习惯说”认为习惯基于单纯外在惯行的事实而具有约束力。“承认（同意） 说”则将习惯的法效力诉诸拟制立法者明示或默示的承认（同意），认为习惯或许依然自由地在社会中形成，但必须等至国家承认才能取得效力，而行使此种承认权的是司法机关。“确信说”受历史法学派的影响，主张习惯的法效力来自共同体内成员的 “法之确信”。“共同体意思说”则认为强调习惯是一种“被阐明的共同意思”。上述观点的主要争议集中在习惯之所以具备法的效力到底是因立法者的意愿还是基于社会大众之确信。
事实上，习惯作为社会自生自发之秩序，只是尚未被立法者发现或被立法阐明，其效力基础来源于社会自身自发的力量。确切地说是来源于一个共同体的 “法之确信”，这个共同体即为一定社群，可以是一定区域民众，也可以是一定行业人员等。我国台湾地区的主流观点也认为，事实上的习惯是指一定社会民众（一定区域民众、一定行业人员）的一般惯行事实，而习惯法则在此基础上多了一层更深的含义——法之确信，由此形成了具备法效力的一定社会民众的惯行事实，起到规范民事主体权利义务关系的作用，又可称之为民事习惯。实践中常见的民事习惯包括交易习惯和风俗习惯两种。
1.交易习惯
民法典合同编通则司法解释（征求意见稿）就交易习惯的认定作出了规定（基本上沿用了原合同法司法解释二的规定），但目前司法实践中对于认定交易习惯未形成可供遵循的统一做法，尤其针对如何在裁判文书中援引交易习惯进行说理，司法实务中的操作纷繁多种。
根据交易习惯的适用范围，可分为行业习惯和双方习惯。行业习惯是指在某一特定行业领域内交易活动普遍适用的惯常性做法，司法实践中交易习惯存在的行业领域包括且不限于民间借贷、商品房买卖、租赁、行纪、加工承揽、服务业、托管、彩票、托运、建设工程施工等行业。双方习惯是当事人双方认可的且在多次同类的交易活动中形成的对双方当事人具有约束力的惯常做法。双方习惯相比于行业习惯是适用范围小且具有特殊性的习惯，但其能充分体现当事人自身的意愿，因此也具有一定的适用空间。大多数案件中，当事人主张适用的交易习惯是形成于当事人双方之间的交易习惯。可见，当事人双方经常使用的习惯做法在交易习惯的适用中占据重大比例。
法官在认定当事人双方之间的交易习惯时，往往认为只要这样的行为在双方当事人间具有反复性且双方均认可，即构成双方的交易习惯。若该行为在双方的交易过程中不具有反复实践性，或者另一方当事人曾明确拒绝此种行为，表示该行为在双方当事人之间没有形成内心确信，不构成双方的交易习惯；同样的，在认定行为当地或者某一领域、某一行业内的交易习惯时，法官的判断标准为是否在当地或该领域、行业内具有反复实践性，以及当地或该领域、行业内人们对此是否有内心确信。
2.风俗习惯
风俗习惯则诞生于一定社会历史条件，所蕴含的传统秩序、人伦情感更容易引发社会广泛关注。风俗习惯通常与中华民族常见的传统文化或者某些特殊的地域文化相关，运用风俗习惯进行说理时，有利于提高裁判的可接受度。但文化的范围十分广泛，对于风俗习惯的查明和了解就显得尤为重要。
根据查明的难度不同，可将风俗习惯分为三种类型，第一种类型是在法律、行政法规、司法解释、地方性法规等权威机关发布文件有所规定的，第二种类型是在政策文件中没有规定但根据一般常识可被认为是现实普遍存在的风俗习惯，第三种类型是某些特殊地域独有的风俗习惯，同时结合风俗习惯在裁判文书中所起到的不同作用，对个案中需要运用风俗习惯时的方式方法略有区分，后文将详述之。
（二）民事习惯的司法识别标准
鉴于习惯自身的良莠不齐，必须进行识别筛选后才能辨别其是否属于民事习惯。但我国并没有进行全国性民事习惯调查活动，也没有专门性的习惯筛选机构或组织，导致司法机关成为了民事习惯的识别主体。具体而言，可从以下四方面明确民事习惯的司法识别标准。
1、事实性识别
民事习惯的事实识别主要是指对该民事习惯是否在现实生活中客观存在进行识别的问题，也可以理解为对民事习惯的真实性进行识别。“民事习惯的真实性是其得到司法适用的基础，因此，审查确认民事习惯的真实性是对其作出识别的首要要求。”
习惯是“在长时期里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”。一项行为准则若想上升为习惯，应当具备以下要素：
①特定时空性。习惯的产生，往往是因为在某一地区或者某一群体中，人们自觉或不自觉受到某种规范的约束并持续不断地实施，进而在相当长的时间内形成内容恒定的规则。因此，习惯必然形成在特定的时间和空间内，包括传统风俗习惯、诉讼双方当事人当前普遍接受且实际遵循的交易习惯，也包括在全国范围内普适的习惯、当事人所在特定地域范围内运作的习惯。
②公众认知性。行为准则应当在某一群体中得到广泛的认同和遵守，才可以在具有相同习惯意识的人之间适用该习惯。这其实就是一种“规范性”的生成，习惯与法律规则一样，目的是规范社会主体的行为，调整当事人之间的权利义务关系，“暗示着对权威的遵从，而非仅仅是对威胁为后盾之命令的顺从”。司法实践中，如果仅仅是个人习惯，而不是诉讼双方的群体习惯，则无法对诉讼双方产生拘束力。
③客观规律性。一方面，习惯应当是社会生活的客观反映和惯常需求，而不是主观推断。习惯作为当事人的行为规范发挥作用，应当表现为当事人之间的外在行为习惯，而不是心理或思维上的习惯。只有为外人所知的行为习惯，才有可能成立法之确信，而隐蔽内心的习惯，即便可能对外在行为产生潜移默化的影响，也不属于法律调整或干涉的范围，不能作为裁判依据。另一方面，具备一定的客观规律不要求该行为是科学的、绝对的、真理的。如凶宅的认定不具备科学性，在房屋中发生非正常死亡事件并不会导致房屋的物理属性受到贬损。但是从通常的行为来看，不购买凶宅是一种客观存在的行为规律。因此，司法实践中，对于凶宅相关的交易要求出售方履行告知义务，否则会影响合同效力的认定。
2、关联性识别
关联性是指当事人所主张的民事习惯与案件事实之间的关系。某一民事习惯能否被运用于个案当中还要看该民事习惯是否与案件存在关联性，如果其与本案无关，同样也不能在诉讼中进行适用。民事习惯的关联性识别必须要求其与案件事实之间具有实质上的关联性。所谓实质上的关联性包括两点，一是该民事习惯必须对案件事实的认定提供有效的方法；二是该民事习惯能够对裁判的依据提供有效的规范。两者并非要求同时具备，可以只满足其中一点要求便可达到实质性标准。具体判断标准上主要包括以下三点：第一，民事习惯所证明的法律事实或法律关系与案件有无相关性；第二，民事习惯是否具有证明力，即该民事习惯能否证明所需证明的法律事实或法律关系；第三，民事习惯在该案件当中是否具有适用的必要性。
关联性识别实际是从结果的角度进行审查，即结果导向有效性。这种有效性不仅仅体现为结果正确，从《民法典》明列习惯作为法源取代《民法通则》使用国家政策作为裁判依据的立法目的来看，除了国家政策自身的弊端外，还有在司法实践中习惯实际发挥的功效及作用，即民事习惯的司法适用应当是为了解决纠纷，而不能成为纠纷激增的源头。所以，在适用民事习惯时应当考虑适用所达到之社会效果必然优于其他方式解决的社会效果。一旦发现民事习惯的适用可能存在无法解决纠纷，反而使其矛盾激化或复杂化的情况，那就说明选择适用的民事习惯不当或存在规避法律强制性规定的风险。
3、正当性识别
民事习惯的适用可促进公众认知与司法裁判产生共鸣。但这种共鸣的背面有可能会激发公众干预司法的热情。公众的诉求并不总是追求司法公正，时有透过案件来宣泄仇富、仇官、性别对立等与司法无关的社会情绪，并利用网络环境放大这种社会情绪。这也导致在适用民事习惯时，需要严格审查其正当性，以传达正确的价值导向。正如德国法学家普赫塔曾指出的那样，“习惯法如果与宗教规定不符、或与善良风俗相悖，那么其效力就不应得到承认”，民事习惯正当性识别就是对“良俗”“中俗”与“恶俗”的识别与区分。这种识别不是一种无法合理掌握的过程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则。具体而言，可以从以下四个维度展开：①价值标准，即民事习惯的援引是否平衡了当事人利益关系、社会个人利益与公众利益；②程度标准，即民事习惯的援引在何种程度上经得起公众正义观念、社会价值导向的考察和检验；③结果标准，即援引民事习惯后所得的裁判结果是否具有普遍可接受性；④一致标准，即援引后所形成的裁判规则是否具有指引性，能否成为以后类似案件的裁判标准。
在价值标准层面，又可以从以下两个方面展开：
①公序良俗，即公共秩序和善良风俗。中国文化传承悠久，传统习惯与现代文明之间不乏冲突，在尊重现代文明的基础上，适用习惯促进现代社会关系的和谐发展是将习惯作为民事法源的重要目的。但日常所泛指的习惯中很可能包含了一些陋习，诸如“合冥婚”“童养媳”等。对于这些有违公序良俗的陋习是肯定不能纳入《民法典》第10 条的范畴。然而，公序良俗作为一项具有法律思想特质的原则，是《民法典》的内在体系，并不能直接适用于个案裁判。实践中，法官应当借助类型化方法，细化裁判基准。
②社会主义核心价值观。根据《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《核心价值观指导意见》）的规定，涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件，应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。法官在适用民事习惯裁判案件时，应当以社会主义核心价值观为指引，保证民事习惯的正当性。
公序良俗与核心价值观并不冲突，后者正好为前者提供了司法运用的法理根据与类型化尝试，可以在很大程度上避免法官依据个人意志任意解释公序良俗的价值内涵，避免该裁判标准的个人性、主观性、任意性与泛化性。例如，有些民族地区有外嫁女不参与父母遗产分配的习惯，这显然有违社会主义核心价值观中的“平等”原则，于法无据，不符合公序良俗。对于该民事习惯的正当性检验不应一概而论，而应结合具体情境分析。
4、合法性识别
民事习惯合法性识别具体来讲是指某一民事习惯所包含的内容不得违反法律的强制性规定，“不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源保持一致性，而且其内容都不得违反法律的强制性规定，违反法律强制性规定的习惯不能作为漏洞填补的依据。”例如我国民间留存的“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”的民事习惯，该类民事习惯与我国《民法典》中第506 条有关合同免责条款无效的规定相冲突，根据《民法典》的规定，雇主应当对雇员在执行工作过程中遭受的人身损害承担无过错的赔偿责任，并且该责任不能因当事人之间的约定而免除。此类的民事习惯因与我国现行的法律规定之间存在冲突，因此应该排除在司法适用之外。
（三）民事习惯的司法查明规则
司法实务中个案牵涉民事习惯适用时，首先面临的问题为民事习惯究竟应由法官依职权查明抑或通过当事人举证质证程序进行证明，但对此并无任何规定，致使民事习惯的司法适用陷入困境。基于民事习惯在司法裁判过程中所发挥的不同功能，相应的存在两种不同的查明模式，即法院依职权查明和当事人举证证明。前者的逻辑是，民事习惯作为法源得以适用时，基于“法官知法”属于法官司法认知的范畴，因而应由法院依职权查明；后者的逻辑是依据民事习惯来辅助认定事实时，基于诉讼对抗制属于当事人负责证明的范围，因而应由当事人各方按照证据规则进行举证质证。
1、法官依职权引入
实践中发现，法官主动适用民事习惯进行裁判主要存在两种场合：一是由于法官无法拒绝裁判，在国家制定法无规定的前提下，主动适用民事习惯进行裁判是解决民事纠纷的必然选择；二是为更好发挥法治教育功能，适用民事习惯可为论证提供更有力的支持。
在引用民事习惯作为法源的场合，当事人仅负有向法院提供民事习惯的责任，而非替代法院负有查明责任。如果将当事人的提供责任混淆成了查明责任，则在实体法层面可能改变当事人的权利义务，削弱了案件处理的可预见性和公平性。如在凶宅交易案例中，出售方有明确告知义务。但现行法律对于什么是凶宅未予明确，实践中对此也存在争议，例如房屋中发生上吊自杀事件的是否属于凶宅。此时，即便当事人未能准确查明凶宅的定义，法院也应主动结合当地民事习惯作出判断。
当然，民事习惯不同于一般的法律规定，在客观上是否存在该民事习惯有待查证。但基于民事习惯的公众认知性，大部分民事习惯应当是易于查明的，尤其是双方当事人均认可的民事习惯可以直接适用。仅对于某些民族习惯、交易习惯等在特定区域或特定行业中所形成，法官可能并不熟知或精通，需要提供有效的查明途径或手段。通常可以通过以下途径来验证某民事习惯是否真实存在：一是文献研究法，包括法社会学或法人类学方面关于民事习惯的记载、法制史方面对该民事习惯的记录、法院的裁判文书或法律文献等；二是实证调查法，即通过走访和调研进行社会调查。在案多人少的办案压力下，法官无法进行充分的调查研究。综合考虑查明的成本及查明的必要性，法官认为确有需要的，可以参考外国法查明制度，引入专家查明机制。
同时，由于法官依职权适用民事习惯的并非是作为证据，而是相当于某种法律依据，因此在查明之后还应当赋予当事人就能否适用该民事习惯进行充分辩论的权利，即在庭审中明确将其作为争议焦点。如果当事人对具体习惯内容的理解存在异议，在裁判作出后也可以“法律适用错误”为由进行上诉或申诉。
当民事习惯仅发挥裁判说理的功能时，其并非作为事实认定依据或裁判依据。实践中常见的有以下两种：一是为法官的裁判论点提供更有利的支持，并强化法律规则和法律原则的论证能力；二是作为法官后语发挥法治教育的功能，即在裁判结论得出之后，法官结合民事习惯对具体的价值内容进行释明，辅助法官展开法治教育和道德呼吁，引导当事人和其他受众遵守行为规范，弘扬正确的社会风尚。此时民事习惯发挥的是“锦上添花”的效果，不会对当事人民事权利义务关系的认定产生实质影响。从援引成本和裁判效果的角度，此时法官援引的民事习惯应当是公众普遍知晓且认可的民事习惯，如果对该民事习惯本身的存在或价值导向有争议，则无法充分发挥裁判说理的效果，甚至可能起到画蛇添足的作用。
2、当事人申请引入
习惯是在进入司法裁判前，是一种客观存在的行为准则，当事人的日常行为通常会受到行为准则的约束。如前文所述，当案件事实难以准确查明时，民事习惯的援引在认定案件事实上发挥巨大作用。此时，由于当事人应当承担证明案件事实真伪的举证责任，相应的民事习惯也应按照“谁主张谁举证”的规则由主张适用的当事人承担证明责任。具体而言，可以将举证责任分为形式意义上的证明责任和实质意义上的证明责任，并将这两种证明责任分配给主张民事习惯的一方当事人和反对民事习惯的另一方当事人，进而由提出质疑的当事人承担说服法官的责任。在质证程序上，对于双方当事人均认可的民俗习惯，在司法审查后法官可以直接适用。对于双方存疑的民俗习惯，当事人应根据民事习惯的司法识别标准，围绕习惯的事实性、关联性、正当性、合法性进行充分举证质证，并受到民事诉讼法规定的举证期限约束。经质证后仍无法确认的，可以申请专家辅助人进行查证，专家辅助人可以是宗教人士代表、行业专家、民俗研究专家等。
如果当事人所主张的民事习惯具有以下情形的，可以免除部分举证责任：（1）对方当事人自认的；（2）属于众所周知的事实或可依据日常生活经验法则推定的；（3）有法院生效裁判或仲裁机构生效裁判确认的。如果一方当事人对另一方所提出的习惯没有提出异议的，视为其自认该习惯规则的存在及其内容是真实的。但是此处免除的举证责任，仅限于民事习惯的事实性。当事人仍需围绕其关联性、正当性、合法性进行阐述。如果民事习惯可能损害国家、集体或者案外人合法利益的，将无法通过正当性、合法性检验。
四、重构：民事习惯的司法适用程序
中国司法裁判传统追求天理国法人情相统一，其中“天理”即中国传统文化中朴素的正义观，如欠债还钱等，是人类社会长期形成的价值准则和共同理念；“人情”即社情民意，如落叶归根等，反映社会公众的朴素情感和认知。“天理”与“人情”共同组成了中华民族司法价值观的一部分，民事习惯则是此种价值观的外在表现之一。它来源于日常生活、承载着集体记忆、凝聚了社会共识，规范民事习惯的司法适用程序也是应有之义。
（一）前提：民事习惯的司法适用原则
在民商事案件中适用民事习惯时，首先应当正确理解民事习惯与成文法的关系、逻辑与价值的关系以及自由裁量与适法统一的关系。
1.坚持补充原则与审查原则并重
在民事习惯司法适用过程中，应当坚持以习惯补充法律之适用，即以法律适用为主、民事习惯为辅。只有在法律未规定之事项方面，才能适用民事习惯。反之，民事习惯的适用也不能挤压成文法的适用。对于民事习惯的适用，则以实质审查为原则，以直接适用为例外。这里的实质审查，即根据“四要件说”对民事习惯进行识别判断，审查完成后方可得出是否适用以及如何适用的结论。
2.在准确适用的基础上重视价值判断
民事习惯的司法适用实质是借助社会共识裁判，促进公众认知的统一，所形成的裁判规则又反作用于价值观的构筑。因此，这不单单是逻辑推导的过程，而是融贯与权衡相贯通的路径。实践中，这种融贯与权衡的价值判断通常基于对社会主义核心价值观或传统美德的准确解读。《核心价值观指导意见》也明确指出“涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件”应当强化运用社会主义核心价值观进行释法说理。
但由于社会主义核心价值观所包含的内容丰富，本身具有较高的抽象性，在裁判文书中如何将其与案件事实巧妙结合以及展开合理、有效的论述，对于法官而言，是需要理解、运用和适应的长期过程。现如今，如何将社会主义核心价值观融入裁判文书的写作仍存在亟需解决的问题，例如核心价值观适用范围狭窄有限、内容适用错位失衡、适用方式粗犷概括、功能定量不足等等。目前法官对社会主义核心价值观如何融入裁判文书写作过程，尚存在不熟悉和不熟练等问题。由此将影响着社会主义核心价值观与民事习惯适用的有效结合。
针对裁判文书中援引社会主义核心价值观，结合日常生活经验，可以看出价值观中所包含的“和谐”“平等”“友善”这些价值与风俗习惯休戚相关，而“自由”“诚信”这些价值又与商业习惯直接关联。在裁判文书的具体撰写中，不应仅仅笼统地提及社会主义核心价值观的概念，而应具体阐述社会主义核心价值观中的哪些内容与民事习惯有效关联，从而为习惯的司法适用提供更有力的论证支撑。
简而言之，如果援引习惯为裁判说理增加判决的可接受度时，说理应充分利用包括社会主义核心价值观和传统美德在内的多种法外资源，强化适用习惯说理的细致程度。特别值得关注的是，使用这些法外资源时可以采取适当的文学化评述方式。例如（2021）鲁113民初1962号判决书提及“逝者已逝，生者长存”，涉及家事纠纷的部分裁判文书还曾使用《孝经》作为说理资料。纵观司法实践，有些裁判文书还通过引经据典体现独属于中国的法理和法文化，其价值在于阐明事理、释明法理、讲明情理和讲究文理。由此可见，适用民事习惯需要充分说理，结合法内和法外的诸多资源能够提升说理的针对性和细化程度，也有助于当事人的理解与接受。
3.正确平衡自由裁量与适法统一的关系
民事习惯的司法适用对法官的专业素养提出了更高的要求，多数法官呈现出不得不用但又不敢多言，甚至不知所措的状态。整个论证过程藏于法官的内心而未能公之于众，进而难以受规则约束，表现为依托法官个人生活经验和情感直觉的主观判断趋势，最终产生裁判结果差异。为规范法官的自由裁量权，应当通过案例指导、规则转化等机制实现适法统一。
由于我国并非判例法国家，在个案中确认的民事习惯从本质上来讲仍然是某个法院基于个案案情的判决，仅仅对该案件发生效力，而不能对将来的同类案件产生任何拘束力。由此导致法官在运用同类型的民事习惯时，还要重新对该类型的民事习惯进行调查、收集和识别，而非按照已有案件中已经得到司法运用的民事习惯直接裁判，由此将导致司法成本的无谓消耗，且很大程度上会造成同案不同判的结果，进而影响司法公信力。为避免法官在运用民事习惯时费时费力，同时也为更加优化民事习惯的司法运用，可以尝试将已经在个案中确立的、具有典型意义的民事习惯运用案件上升为指导性案例并予以公布，进而达到规范民事习惯司法运用的目的。这样法官在审理其他同类型案件时就可以直接根据已经收集和整理好的民事习惯指导性案例来审判案件，避免再对民事习惯进行重复的收集和整理，这样既可以节省司法资源，提高审判的效率，还有助于司法公信力的提升。
针对司法实践中经常遇见且已经成熟运用、几无争议的民事习惯，可通过制订司法解释或裁判规则的方式进行固定，以为司法裁判提供指引。在此之前，部分地区司法实务部门已经进行了有益的尝试，并取得了具有开创性的成果，例如江苏省泰州市姜堰区人民法院曾针对本地区婚丧嫁娶和赡养事宜等民间风俗习惯进行过广泛的收集与调查，并在此基础上进行筛选与整理，最终形成两部具有典型代表性的规范意见，分别为《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》(下称《婚约意见》)和《赡养纠纷案件裁判规范意见》(下称《赡养意见》)，其中《婚约意见》在收集和整理当地婚约缔结等相关风俗习惯的基础上，制定了当事人在何种情况之下应返还彩礼以及应该返还多少的具体规定，而《赡养意见》则综合考虑当地的生产条件、生活水平以及风俗习惯等因素，规定了务农子女应当承担赡养义务的履行方式，其中就创造性地规定了以粮草作为给付履行的方式。姜堰区人民法院在收集整理当地民俗习惯的基础之上形成的以上两个《意见》，对司法实务领域产生了积极正面的影响，受到了理论界和司法实务界的一致好评，是日后开展民事习惯司法适用统一工作的有效参考。
（二）初阶：基于习惯的类型
如上文所述，个人习惯、内在习惯均不属于民事习惯，此类“习惯”的援引均非民事习惯的司法适用范畴。兼顾公正与效率的角度，并非所有援引民事习惯的案件都需要进行详细论证，可以基于习惯的类型、案件的类型及习惯的功能展开不同的论证。
民事习惯作为法源被援引的前提是不违反法律的强制性规定，而不合法习惯则不能作为裁判说理的依据。实践中还存在免证的习惯。从形成“法之确信”的共同体出发，这个共同体可以是一定区域民众，也可以是一定行业人员等。这也意味着根据习惯的认知范围不同，习惯可能形成于众多人之间；也可能形成于特定少数人之间。当习惯具有足够的普适性，就有可能构成众所周知的事实或日常生活经验法则（见图2），属于免证的事实，当事人或者法官在适用时无须进行过多的说明或者解释, 因为这种习惯都是为大多数人所熟知或者成为共识的, 过度阐述反而适得其反。
图2：习惯与众所周知的事实或日常生活经验法则的关系
对于不合法习惯或免证的习惯本质上不必要深入剖析其法律、事实要件，即便存在回应的必要性，也不需要耗费过多的司法资源与精力进行成文模式的回应，可以在庭审阶段以笔录的形式回应当事人诉求即可。具体可以从听众的角度进行充分说理论证，考虑以下列方式作为回应的语言范式：明确援引与否的观点+理由（明确习惯的种类），并在整理争议焦点时一同予以明确。例如针对适用范围广、形成时间长且稳固的免证习惯，在“某某置业有限公司与方某某商品房销售合同纠纷”一案中，双方对于被告是否应承担逾期交房责任存在分歧, 而日常生活中通常以交钥匙作为交房的标志, 这是被大多数人遵循的交易习惯，法院也以此认定被告的交房时间。
从习惯类型来看，交易习惯发生在交易的当下，是一种客观商业规律的体现。风俗习惯则诞生于一定社会历史条件，所蕴含的传统秩序、人伦情感更容易引发社会广泛关注。因此援引风俗习惯的案件相较援引交易习惯的案件更应强化释法说理的过程，可纳入强制论证的范围。如果诉讼各方存在较大争议，还应结合社会主义核心价值观进行充分论证、详细说理。但并非所有涉及风俗习惯的案件都需要详细论证，如上文所述如某一风俗习惯被法律文件所规定，如针对彩礼这一风俗，在原有的婚姻法司法解释中有所规定，法院仅需简单进行论述。如在邹某与蔺某婚约财产纠纷一案中，针对戒指是否属于应当返还的彩礼范围，法院援引风俗习惯并简要解释钻戒在风俗习惯中的含义，由此认定钻戒应属于彩礼返还的范围。再如针对风俗习惯的第二种类型，该类风俗习惯若为普遍所闻的，在裁判文书提及，亦只要简单阐释其内涵即可，无需详细展开论证。
（二）进阶：基于案件的类型
《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中规定了繁简适度的说理原则，有必要在繁简分流机制下将援引民事习惯的案件进行精细化分流，以实现裁判说理的繁简分流，即简案简单回应、繁案详细回应。
从审理程序来看，适用小额诉讼程序或简易程序审理的案件，一般案情基本清楚，争议内容基本不大。其中小额诉讼案件听众以当事人为主，相较于释法说理的过程更关注于裁判结果本身，可以直接在庭审中明确援引与否的观点，以省略裁判文书的说理冗长。简易程序案件则应当综合评估案件情况进行分流选择，看习惯的援引是否涉及到裁判结果的方向性判断以及当事人对此是否有强烈主张，否则也就没有裁判回应之必要，可以在庭审中以笔录形式回应。
从案件类型来看，四类案件所涉及的案情、法律关系更为复杂，往往具有较大的示范效果或社会影响力，对说理内容的论证要求也更高，否则听众将难以理解和信服。此类案件中如涉及民事习惯的援引，应纳入强制论证的范围。
（三）高阶：基于习惯的功能
三段论的本质是通过建构事实前提、明确法律规范获取法律后果。但从众多司法实践样本来看，或是模棱两可的事实难以准确还原，或是相互冲突的权益难以做出取舍，为形成可接受度更高的结论，才借助民事习惯推导出具有高度盖然性的事实前提或可期待性的法律规范。因此基于民事习惯的不同功能，存在不同的适用方式。
1.用于事实认定
民事习惯可辅助认定事实。如上海某某实业有限公司与耿某某买卖合同纠纷一案，法院认为根据原告提供的证据，足以证明就案涉货物系原、被告间建立了买卖合同关系，且双方根据交易习惯，在微信中对于送货情况和货款金额均进行了确认，亦能与原告提供的供货单等相印证。又如原告茅某与被告江某某其他合同纠纷一案中，法院结合柬埔寨当地以美元现金支付为主的交易习惯且被告曾多次至柬埔寨考察，认为其对当地风俗习惯应有一定了解，进而认为原告以现金形式支付大部分投资费用符合常理。
以交易习惯为例，其可直接认定事实，或结合其他证据共同证明某个案件事实存在的情况，在这种情况下交易习惯辅助认定事实，交易习惯作为间接证据可以形成完整的证据链, 使法官的论证更加完善。如该习惯在某一领域或行业所广为人知且可根据经验常识认定，属于免证的习惯。如果是非常见的行业习惯，遵循当事人举证证明的路径。若最终法院认为确需要适用行业习惯，裁判文书的本院认为部分需对行业习惯的内涵进行简要阐述，以及本案是否适用该习惯，除此之外无需过多进行论证。针对双方之间的交易习惯，在裁判文书的事实查明部分需将可能涉及双方的习惯事实进行列明，并在本院认为部分根据事实分析是否双方之间形成交易习惯，以及本案是否要适用交易习惯。
2.作为法律规则/法律原则
民事习惯若作为法律规则或法律原则，则其为对法律规范不足的填补，针对涉及认定法律关系甚至与责任认定直接相关的民事习惯，此时已然成为法官裁判案件的重要依据之一，民事习惯由此具有一定的规范性效力。在裁判说理援引民事习惯时，应进行细致的论述做到言之有物。
（1）用于法律关系认定
民事法律关系的存在与否往往需要相关的基础事实予以确认, 在基础事实并不能直接证明法律关系存在与否的情况下, 法官则往往通过相关事实结合交易习惯的做法来最后认定民事法律关系。例如傅某1与傅某2等法定继承纠纷一案中，法院从合同主体、合同条款、合同履行多方面来看，认定案涉《上海市房地产买卖合同》与买卖合同的法定构成要件不符且与一般房屋买卖交易习惯存在较大差别，更为符合赠与合同的构成要件。
法律关系的认定是案件审理的重要一环，故作为认定法律关系的交易习惯，需进一步展开叙述。以交易习惯为例，如张某某与上海某某实业有限公司买卖合同纠纷一案，法院在事实查明中列举了一系列原告、被告之间的微信聊天记录，然只是采用列举案件事实的方式，本院认为部分未能将事实和最终援引交易习惯来认定法律关系之间的联系言明，而且前文中原告诉称和被告辩称部分都未提及交易习惯，由此导致直接在本院认为部分使用交易习惯的说法沦为说理习惯，无法体现说理的逻辑性，更为合理的表述方式应该如下，方能形成逻辑自洽：
表7：22553号案件修改前后论证
因此，针对用于认定法律关系的交易习惯，法院在事实查明部分需列明认定双方之间习惯的事实，并在本院认为部分详细阐述上述事实与认定交易习惯之间的逻辑证成以及最终可适用该交易习惯用于认定法律关系的充分理由。
（2）用于责任认定
责任认定涉及权利的享有和义务的承担, 对当事人而言为最重要的部分, 也是大多数案件重点要论证的部分, 因此依据交易习惯来划分责任最应谨慎，在实践中用交易习惯来进行责任认定的相对较少, 毕竟交易习惯相较于明确的法律规定在适用上存在更大难度, 风险亦更高。在上海某某室内设计工程有限公司与上海某某国际物业服务有限公司财产损害赔偿纠纷一案中，法院根据案件相关事实认定物业公司与业主之间形成长期由不特定当值保安代为挪车的交易习惯，关于物业公司辩称事故发生系保安的个人行为且即使为职务行为，保安的工作单位系上海某某保安服务有限公司，与物业公司无关，但该意见未被法院采纳，法院以本案符合交易习惯为由最终认定保安人员因停车造成的损失由物业公司承担。在该案中，法院在裁判文书对于案件事实一一列明、对各方当事人的意见进行总结从而多方位详细论证了认定交易习惯的整个过程，进而通过该交易习惯直接与责任认定挂钩进行裁判，该案具有良好的指引作用。
但在陈某某与强某某等追偿权纠纷一案中，法院虽然提及到在认定责任份额时需结合交易习惯，然其上下文均未提及交易习惯的内容以及如何参考交易习惯的因素作出裁量，只将交易习惯列为考量因素却不进一步解释，难免让人心生疑问，更为合理的表述应为：
表8：16771号案件修改前后论证
另外，值得注意的是，针对前文所列的风俗习惯的第三种类型即某些特殊地域独有的风俗习惯，如果关于该风俗习惯需要作为重要的裁判依据进行法律解释或填补法律漏洞，进而将直接影响当事人的权利义务时，法官通过一定的途径如通过相关文献或询问相关地方贤达、民俗专家等核实风俗习惯是否存在，需要在事实查明中将核实风俗习惯的过程进行记载，在本院认为部分对于风俗习惯进行详细解释，再进一步根据个案情况进行认定，具体而言，此时裁判文书应包括但不限于以下经法院查明的内容：①习惯是否真实存在；②习惯的性质、类型、适用范围及其是否与本案具有密切联系；③当事人是否知道或者应当知道该习惯。
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