2021年度商业秘密案例评析“十问”：从音王商业秘密案看新刑事司法解释的适用，晕吗？

前言
2021年，《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《北京高院知识产权民事诉讼证据规则指引》《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》《江苏高院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》等相继出台。一批有影响的商业秘密民（刑）事案件引起关注，金诚同达律师事务所李德成和白露律师将结合多年来在商业秘密领域的丰富经验为大家做系列解读，在找出问题的同时分析成因提出意见和建议，以期对理论实务发挥应有的作用。
本文为该系列的第五篇。
内容提要
评析郑某、丘某侵犯音王电声公司商业秘密刑事案。[1] 探讨针对违约与非法获取不同行为类型，分别以销售利润和合理许可使用费认定损失定罪量刑，以及基层刑事执法中存在的困惑。
案情聚焦
音王电声股份有限公司（以下简称“音王公司”）是全球音视频智能化集成产业龙头企业，主营数字调音台等专业音响和音视频系统集成设备的制造、研发。该公司拥有“最佳的压缩器”和“卡迪克调音台三项技术信息”等技术秘密。被告人郑某、丘某曾任音王公司研发部门负责人和电子工程师，在离职前共同出资成立公司利用“最佳的压缩器”技术秘密试产紧凑型数字调音台。丘某受郑某指使两次从他人电脑窃取了“最佳的压缩器”技术秘密的源代码。2018年4月至5月，被告人郑某隐瞒其准备离职和已另成立公司的真相，以备份为由骗得音王公司“卡迪克调音台三项技术信息”资料，并指使丘某筛选复制于移动硬盘中以备使用。经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”的许可使用价值为182万元。2018年8月至9月，郑某、丘某先后离职，继续使用 “最佳的压缩器”技术秘密生产数字调音台。2019年3月在惠州市设立公司专门生产、销售数字调音台。截至2019年11月案发，郑某和邱某设立的公司共生产、销售数字调音台1205台，给音王公司造成损失91.43万元。
2021年4月22日，宁波市中级人民法院判决被告人郑某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；被告人丘某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；扣押在案的相关犯罪工具、侵权产品予以没收。一审判决后，被告人郑某、丘某均未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。
律师评析
本案入选浙江省高院发布的“商业秘密司法保护八大典型案例”，将本案被告人侵犯商业秘密的犯罪行为区分为“违约型”和“侵权型”分别确定损失后量刑，对类案的处理具有一定的借鉴意义。
2020年9月14日生效的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“刑事司法解释（三）”）第五条第一款第（一）（二）（三）项分别确定了“侵权型”和“违约型”侵犯商业秘密行为的损失认定方法，规定以不正当手段获取权利人的商业秘密后实施侵犯商业秘密的行为（侵权型），可以根据该项商业秘密的合理许可使用费或权利人因被侵权造成的销售利润损失确定损失，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求实施侵犯商业秘密的行为（违约型），只能根据权利人因被侵权造成的销售利润损失确定损失。本案郑某和丘某既实施了违反保密约定将已接触的技术秘密带走使用的行为，又实施了以不正当手段复制他人电脑里的源代码后使用和骗取未接触技术信息的行为。一审法院根据不同的侵权行为类型分别以销售利润损失和合理许可使用费等不同的方式认定损失，对被告人予以定罪量刑。
有观点认为违约型侵犯商业秘密的行为人对商业秘密的占有是合法正当的，较盗窃等不正当手段获取商业秘密行为而言社会危害性相对较小，所以在入罪门槛上应当与侵权型侵犯商业秘密的行为有所区分，故造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不按以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。对上述观点笔者不予评价，但是竞争对手通过挖人带走技术的方式更能精准的获得需要的技术秘密，该方式更隐蔽，成功率更高，给权利人造成的损失更大。如果案发时涉案此类技术秘密已经建成生产线尚未生产，或者正在试产，或者生产部分产品尚未销售等，按照《刑事司法解释（三）》的规定以“权利人因被侵权造成销售利润的损失”将无法定罪，显然这有悖于严厉打击侵犯商业秘密犯罪行为、保护创新的司法导向。从笔者所了解到的情况看，很多地方的侦办单位和检察机关对此甚是困惑，特别期望能够做出必要的修改，作为长期以来从事技术秘密刑事保护法律服务的执业律师来讲我们也深有同感。
[1] 案号：浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02刑初35号。