小区保安执行防疫工作被打事件引发的思考

基本案情：2020年3月初，北京市东城区某小区物业保安员张三在小区门口正常执勤，晚上10点40分左右，小区业主李四步行至大门口准备进入小区，张三按规定上前要求其出示小区出入证（便于疫情期间管理），李四随身携带出入证但不愿配合检查，谩骂并拿起手边雨伞殴打张三，造成张三鼻梁骨折、面部多处受伤。后经鉴定为轻微伤。张三认为自己虽不是在编公务人员，但在疫情防控期间工作的内容是在履行街道办安排的任务，是履行公务的行为，李四以暴力手段阻碍防疫工作，构成妨害公务罪，要求公安机关刑事立案。
问题由此而来，在防疫特殊时期，许多企业单位、居民小区的保安和志愿工作者参与到疫情防控的工作中来，行为人若以暴力、威胁等方式阻碍他们进行防疫工作，是否能够构成非常时期下的妨害公务罪？
首先，若抛开疫情的特殊语境，从主客观相统一的角度，我们先来看一下本案中行为人李四可能涉及的有关罪名或处罚。
1、故意伤害罪
根据刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；公安机关办理伤害案件规定第二十九条规定：“对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，以及被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚。”受害人张三伤情鉴定结果为轻微伤，行为人李四不构成故意伤害罪。
2、寻衅滋事罪
根据刑法第二百九十三条第一款规定：“随意殴打他人，情节恶劣的”，作为寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。两高关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，包括致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的……持凶器随意殴打他人的……其他情节恶劣的情形”。
保安员张三一人被打且伤情鉴定结果为轻微伤，按照上述法条与司法解释的规定，李四不构成寻衅滋事罪。但是存在一个入罪的角度，作为疫情防控的特殊时期，公安机关为迅速提升社会治理的效果，会不会启动“其他情节恶劣的情形”这个“口袋条款”作为入罪手段。
3、治安处罚
根据《治安管理处罚法》第二十六条第四款规定：“其他寻衅滋事行为，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。
该条规定作为万能“兜底条款”，李四无事生非殴打他人的行为，完全符合该规定的寻衅滋事的要求。对其可以进行拘留和罚款的行政处罚。
其次，结合本案的特殊案由，我们再来看李四的加害行为能否关涉到妨害公务罪。
根据刑法第二百七十七条的规定，妨害公务罪是指“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金……在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚……”根据刑法的规定，妨害公务罪的行为对象为“国家机关工作人员”。按照一般性解读，小区保安显然不属于“国家机关工作人员”，本案无法适用该条款。
但是，两高两部于2020年2月6日联合制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），对本案能否适用妨害公务罪产生了关键性影响。
《意见》第二条要求：“准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪……以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚……”。
可见，张三在疫情防控期间是否被纳入代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，是本案定罪处罚的关键。
根据《传染病防治法》第九条、第四十一条、第四十二条规定：“……各级人民政府应当完善有关制度，方便单位和个人参与防治传染病的宣传教育、疫情报告、志愿服务和捐赠活动；对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径……”。《意见》中指出，以暴力、威胁方法阻碍在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，以妨害公务罪定罪处罚。因此对于由政府统一协调管理的小区保安和志愿者等人员，其本身不具有在疫情期间测量体温、检查出入证件的职责和权力，但基于政府的授权，其行为是在履行实质上的公务。具体如下：
1、张三不具备国家工作人员身份，却在行使公务职能
我国目前学界通说认为，国家工作人员作为一种法定身份，本质上乃是从事公务，着重于职务行为是否为公务而定，至于是否取得行政法上公务员之资格、职位等，不是关键。即使不具有国家工作人员身份，但从事公务的，也属于国家工作人员。相反，具有国家工作人员身份，但从事机械性重复的劳务，则不属于国家工作人员。
保安员张三按照政府部门的规定和要求，管理小区出入人员登记、检查出入证的行为，成为事实上履行着国家机关工作人员的职责。
2、张三工作的内容属于公务
赵秉志教授认为，所谓从事公务，是指依法行使一定职权、履行一定职务的活动。与之对应，公务均直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理活动。公务只能是国家事务或公共事务，且公务具有管理性的特征，如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务。
保安员张三为维护疫情期间小区的管理秩序，按照政府的要求，严格管理小区出入人员，代表国家机关行使疫情防控工作，属于国家事务或公共事务，具有管理性的特征，他的行使便是在履行公务。
3、《意见》对公务活动的主体范围进行扩大化解释
《意见》中指出，以暴力、威胁方法阻碍在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，以妨害公务罪定罪处罚。
保安员张三属于小区物业工作人员，在疫情发生之后，该小区所在地街道办要求小区物业配合疫情管理，实质上保安员张三在案件发生当天独自一人履行检查、核验出入人员的事务，属于从事公务。
在疫情防控的特殊语境下，国家治理重心调整转移，《意见》的出台是国家为迅速提升治理效果、及时控制疫情传播的选择，从治理效果来看，为疫情防控取得阶段性成果做出了贡献。结合本案，打人者李四是一名长期居住在本小区的医生，多次出入小区并配合检查核验身份信息，当天被打者张三像往常一样按照街道办及社区要求，按部就班履行检查职责，李四的行为不是轻微的口角争执或推搡行为，其毫无理由谩骂并使用雨伞殴打其头部、面部，致其鼻梁骨折、面部眼下多处外伤，虽鉴定为轻微伤，但其行为强烈冲击了疫情防控的整体秩序并损害他人身体健康，出现秩序失范的危险，如果该行为按照《治安管理处罚法》进行行政处罚，能否达到责罚相适应的效果呢？当然有观点认为刑法具备谦抑性，接受刑事规制应严格按照主客观相统一的标准，准确适用入罪要件。但在疫情防控的语境下，谨慎分析李四打人行为的同时，是否应该考虑保安、志愿者等群体的诉求，该群体组成的抗疫防火墙若得不到充分保护，会不会导致刑事司法的价值被质疑，进而在防疫期间萌生新的社会治理问题。作者认为，这是疫情防控时期必须考虑的问题。
总之，在疫情防控期间，公务活动的主体在特定的情形下出现了扩大化的表现，对于维护社会秩序、提升疫情管理能力起到了积极作用。居住在城市小区的居民都会有过与小区门口的保安、志愿者等社区工作人员打交道的经历，他们可能达不到《公务员法》中关于公务员的标准，不具备相应的学历、法律知识，没有接受过系统的工作培训。可在疫情期间，正是他们积极配合政府及主管部门的工作，全面履行疫情防控职责，为每个小区的居民搭起一道道新冠病毒防火墙。对于以暴力、威胁等手段阻碍他们按照法律、法规履行防疫工作的行为，予以刑事法律的规制，既是对公共秩序和公共安全的保障，也符合人民群众朴素的价值意愿，配合了疫情语境下国家刑事政策的实施，体现了刑事司法的独特价值。