食药健康领域“软广告”合规解读——《互联网广告管理办法》第八条、第九条

2023年3月24日，国家市场监督管理总局正式发布《互联网广告管理办法》，并将于2023年5月1日起施行。
《互联网广告管理办法》包含大量内容，对原《互联网广告管理暂行办法》做了全面修订完善，优化细化了互联网广告行为规范。其中直接涉及食品医药健康行业的内容，本文重点对其中第八条、第九条涉及的“软广告”形式进行解读。
软广告的表现形式
软广告在食品医药健康领域实在太普遍、太常见、太容易违法违规了。
食品医药健康领域不得随便发广告，尤其不得随便宣传功效。《广告法》第十五条至第二十一条对医、药、医械、保健品广告做出了特别规定，并且明确规定：
除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
然而“保健”“养生”往往就是许多商家的“卖点”。为了吸引顾客（尤其是中老年或有特殊健康需求的人群），商家总是试图将“功效”附加在产品的宣传之中，并衍生出各种各样的“软广”操作，比如：
养生讲座直播、知识科普课堂、朋友圈经验分享、小红书好物种草、知名博主测评发布……
以上这些软广告形式已经渗透进我们的生活，软广告推广往往具有较强的隐蔽性和误导性，受众往往不易识别，而很多企业经营者和广告从业者也不清楚自己的行为已涉嫌违规，比如会误以为：
在朋友圈发布信息不属于广告，知识宣传本身是公益性的而不属于商业广告等等，这些都是常见的认识误区。
软广告的合规边界
《互联网广告管理办法》已经明确：健康领域属于特殊要求的广告范围，“软广告”不能随心所欲，否则就随时有可能构成违规并被处罚。
《互联网广告管理办法》第八条
禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。
介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。
《互联网广告管理办法》第九条
互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。
对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。
除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。
律师解读：
讲座就是讲座、科普就是科普，里面就只能是知识，不能包含商品、商家和链接。如果是知识介绍、体验分享、消费测评方式推销商品带链接的，不是不可以，但是需要在显著位置标明“广告”字样。
根据以上规定，如果使用“知识讲座”“科普文章”“体验分享”等看似“非商业广告”属性的宣传载体，但其中出现了有关商品或服务的具体购买方式或者商家联系方式，无论其出现的形式是购买地址、联系方式、微信二维码、小程序、购物链接，都将改变这个载体的属性，使之从“非商业广告”变为可以认定为“互联网商业广告”。
值得注意的是，这个规定不能做反向推导，也就是说，即使互联网宣传载体上没有出现有关商品或服务的具体购买方式或者商家联系方式，也并不代表这个宣传一定不会被认定为互联网广告，或者一定不会违规。
如果宣传方式并不完全符合公益性、客观性、公正性，则仍然可能存在被认定为《互联网广告管理办法》第八条、第九条规定的变相发布广告的风险。
但是，《互联网广告管理办法》没有一概将知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务的视为“广告”，而是明确将该种形式并“附加购物链接等购买方式”作为需标注“广告”的条件，因此，此次发布的法规事实上仍然平衡了个人表达分享的自由。
对于真实的分享和客观的测评，并没有对分享者绝对地课以广告法上的义务。但是，如果分享者收取广告费用、分享过程中明确提供产品的品牌和标签，即使没有附加链接和购买方式，但因其提供的商品信息十分明确，也可能被认定为产生了商业宣传销售效果的互联网广告。
软广告违规的法律后果
《互联网广告管理办法》第二十五条
违反本办法第八条、第九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告，或者互联网广告不具有可识别性的，依照广告法第五十九条第三款规定予以处罚。
《广告法》第五十九条第三款
广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。
律师解读：
如果违规发布食品医药类广告，涉及的并不仅限于《广告法》第五十九条第三款规定的法律责任。
首先，食品医药类广告中有一部分属于必须审批才能发布的广告类型，如果未经审批而发布该类广告的，可能触犯《广告法》第五十八条，可能的责任包括由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，并处罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
其次，食品医药广告除特定类型外不得宣传功效，一旦违反该规定，则极有可能被认定为虚假广告，而虚假广告行为的法律责任极为严重。根据《广告法》第五十八条，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，并处罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
（以上罚款数额的标准较高，一般为广告收入的1-5倍，具体见文末重点法条中《广告法》第五十八条）
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
另外，根据《广告法》第六十九条，因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。
律师提醒与建议
过去几年里，尽管在实践中其实已经有很多针对此类食药健康领域“软广告”进行行政处罚的案例，但《互联网广告管理办法》的上述规定是我国首次在法规层面明确“软广告”的商业广告属性，进一步明确了广告的规范红线。对于互联网广告如何规范有了更为明确的判断和执行标准。
随着互联网和电子商务的不断发展，可以预见还会发展出各类不断更新的宣传推广模式，但是无论形式上的变化如何，正如《互联网广告管理办法》第一条和第三条的规定内容，互联网广告始终应当真实、合法，坚持正确导向，以健康的表现形式表达广告内容，互联网广告活动应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。如果违背以上宗旨和原则，即使形式上不是传统、常见的广告类型，也仍然有可能被认定为违规。
食品医药健康领域本身就属于“强监管”领域，《广告法》《互联网广告管理办法》《医疗广告管理办法》《医疗美容广告执法指南》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等法律、法规、规章都对本领域广告做出了特别规定，例如：部分类型广告的发布必须进行审批，部分广告类型被严令禁止，除法律明确规定的特定类型产品外不得宣传功效、不得做引人误解的宣传，不得对未成年人发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告等等。
以上规定是从事本领域的企业必须了解和知晓的法律知识，也是企业营销宣传必须遵守的红线。对于自身使用的广告形式如果难以把握是否违规的，应多方征询法律意见，检索查询是否存在同类案例，基于行业强监管的要求，建议尽可能按照规范从严把握。
所涉重点法条：
互联网广告管理办法（国家市场监督管理总局令第72号）
第二条在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。
法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。
第六条法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得利用互联网设计、制作、代理、发布广告。
禁止利用互联网发布烟草（含电子烟）广告。
禁止利用互联网发布处方药广告，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第七条发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、特殊医学用途配方食品广告等法律、行政法规规定应当进行审查的广告，应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
对须经审查的互联网广告，应当严格按照审查通过的内容发布，不得剪辑、拼接、修改。已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。
第八条禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。
介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。
第九条互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。
对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。
除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。
第十二条在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。
第十九条商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。
直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。
直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。
直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。
第二十三条违反本办法第六条、第十二条规定的，依照广告法第五十七条规定予以处罚。
第二十四条违反本办法第七条规定，未经审查或者未按广告审查通过的内容发布互联网广告的，依照广告法第五十八条规定予以处罚。
第二十五条违反本办法第八条、第九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告，或者互联网广告不具有可识别性的，依照广告法第五十九条第三款规定予以处罚。
中华人民共和国广告法（2021修正）
第十五条麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。
前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。
第十六条医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）说明治愈率或者有效率；
（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；
（四）利用广告代言人作推荐、证明；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”，非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。
推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。
第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
第十八条保健食品广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）涉及疾病预防、治疗功能；
（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；
（四）与药品、其他保健食品进行比较；
（五）利用广告代言人作推荐、证明；
（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。
第十九条广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
第二十条禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。
第二十一条农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；
（三）说明有效率；
（四）违反安全使用规程的文字、语言或者画面；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第四十四条利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。
利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。
第四十六条发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十六条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
第五十七条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照：
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；
（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；
（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；
（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；
（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。
第五十八条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：
（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；
（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；
（三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的；
（四）违反本法第二十一条规定发布农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告的；
（五）违反本法第二十三条规定发布酒类广告的；
（六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的；
（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；
（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；
（九）违反本法第二十七条规定发布农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告的；
（十）违反本法第三十八条第二款规定，利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的；
（十一）违反本法第三十八条第三款规定，利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人的；
（十二）违反本法第三十九条规定，在中小学校、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的；
（十三）违反本法第四十条第二款规定，发布针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告的；
（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
第五十九条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：
（一）广告内容违反本法第八条规定的；
（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；
（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的；
（四）违反本法第十三条规定，广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。
广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门处十万元以下的罚款。
广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。
第六十一条广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：
（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；
（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；
（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；
（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。
第六十七条广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布违法广告，或者以新闻报道形式变相发布广告，或者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告，市场监督管理部门依照本法给予处罚的，应当通报新闻出版、广播电视主管部门以及其他有关部门。新闻出版、广播电视主管部门以及其他有关部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人员给予处分；情节严重的，并可以暂停媒体的广告发布业务。
新闻出版、广播电视主管部门以及其他有关部门未依照前款规定对广播电台、电视台、报刊音像出版单位进行处理的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。
第六十九条因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。
第七十条违反本法规定，拒绝、阻挠市场监督管理部门监督检查，或者有其他构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十一条广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，由任免机关或者监察机关依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。