环境公益诉讼的美国蓝本与中国借鉴（上）

摘 要：正确理解美国的环境公益诉讼，关键是要厘清公益诉讼与公法诉讼、集团诉讼、公民诉讼等概念的理论内涵及相互关系。我国环境公益诉讼的理论定位存在偏差。以公益为基础概念，从实体法角度建构环境公益诉讼理论的思路不必要，也不可行。对环境公益诉讼的界定应区分理论概念和法律概念两个类型，对二者不易进行抽象定义，应通过立法予以类型化规定。现行法对环境公益诉讼的规定以偏概全、避重就轻、舍本求末。我国环境公益诉讼理论研究亟待深入，环境行政公益诉讼制度立法仍任重道远。
关键词：环境公益诉讼 公益诉讼 公法诉讼 公民诉讼
一、问题提出
公益诉讼、主要是环境公益诉讼，是近十年来法学一大热点问题，相关论述较多1，虽然不乏卓识远见，但总体上却参差不齐，内容大量重复2，表面十分繁荣，其实多有粗陋，以至于有批评观点认为“我国公益诉讼发展在整体上依然停留在观念促销层面，还没有触及那些应当被认真对待的实质性问题”3，“我国当前不具备建立环境公益诉讼制度的条件”4。
尽管如此，相关法制实践却发展迅速。从2005年12月3日《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》首次提出“推动环境公益诉讼”5，距今不足十年，环境公益诉讼法律框架已基本形成6。环境法庭在全国范围内试点，又对环境公益诉讼给予了组织建设层面的支持，如媒体形象说法，“最高法院设立环境资源庭的第一个‘革命对象’便是公益诉讼的立案难问题”7。
基于此种现状，目前仍有必要深入探讨环境公益诉讼的基本理论问题。为此，本文将对美国的环境公益诉讼进行考察，试图从该制度起源国厘清其来龙去脉。同时针对中国环境公益诉讼的理论问题、实践问题展开分析，并对相关争议做出评述。
二、环境公益诉讼的美国蓝本
要了解美国的环境公益诉讼，首先应了解美国的公益诉讼，后者与前者是属种关系，后者构成前者理论演绎的前提、背景和语境。而要正确理解美国的公益诉讼，关键是要厘清公益诉讼与公法诉讼、集团诉讼、公民诉讼等概念的理论内涵及相互关系，而这正是本部分的核心内容。
（一）美国的公法诉讼理论
1976年，哈佛大学教授Abram Chayes发表《公法诉讼中的法官作用》8一文，首次提出“公法诉讼”（public law litigation）概念，用于指称“试图通过法院的判决推动社会变革的诉讼活动，这些法院判决或改变了法律规则，或强制实施既有法律，或表达了公共准则”9。Chayes认为公法诉讼是有别于传统民事诉讼程序的新型诉讼模式，是实现“推动社会变革”的法律工具。对于公法诉讼，笔者认为其有如下要点：
首先，对法律、诉讼的认识。法律是一种规则，诉讼活动是解决私人之间纠纷与冲突的手段，这是传统观念。但在美国上世纪六十年代早期伴随社会运动的兴起，法律与政治活动关联起来，“法律被视为政治，法庭上的斗争与政治动员、社区组织联系起来”，法院的裁判是“一种形塑社会秩序的力量……是管理和控制人与人之间社会关系的一种途径”，而“诉讼活动是由诉讼当事人与社区积极分子所主导，诉讼目标是追求政治转型而非某种教条、学说的胜利”10。
第二，关于法院或法官地位的认识。传统观点认为，司法过程不过是司法部门用来裁判的一种程序，法官的作用不过是解释法律、依据法律解决民事纠纷与冲突。但在公法诉讼中，法院要处理的是“某些公共项目实施过程中招致的不满与冤屈，要捍卫宪法或制定法中体现的某些法律原则或公共政策”，法院被视为社会变革的推动场所，公法诉讼强调法官应积极对政府机关的非自由裁量行政行为进行司法审查11，既要推动行政执法，更要影响公众政策的制定和形成，“通过司法机制（judicial mechanism）促成社会变革”12。正因如此，对应“公法诉讼”的英文表述，除了public law litigation，还有structural reform litigation，institution reformlitigation，public action litigation等提法。13国外学者对公法诉讼的研究，多以立法权、执法权和司法权的三权分立与制衡为背景，强调司法权的积极扩张，所谓“司法能动主义”（Judiciary Activism），就有“解释型司法能动主义”（Interpretational judicial activism）、“立法型司法能动主义”（Legislativejudicial activism）和“执法型司法能动主义”（Executive judicial activism）之分：“解释型司法能动主义”，强调法官工作主要是解释宪法和制定法；“立法型司法能动主义”，强调法官主要扮演立法者的角色，创制法律规则；“执法型司法能动主义”，强调法官取代了政府执法部门，直接实施法律。14
第三，Chayes认为应该“通过司法促进社会变革”，是基于他对公法诉讼法律技术特征的分析。Chayes强调，公法诉讼是有别于传统民事诉讼的新型诉讼模式15，在公法诉讼过程中，法院比立法机关更具备立法条件，比政府机关更具备执法优势，法院为处理公法纠纷提供了恰当的平台。在法庭审判过程中，对抗式诉讼模式迫使涉案当事人举证事实，这使得法院比立法机关、政府机关更具备条件去了解情况，更适合处理公法冲突。而且在审判过程中，面对质疑或询问，法院必须给予答复，但在立法、行政执法过程中却并非总是如此。在公法诉讼中，凡是可能受到案件判决影响的人都可以申请参与诉讼，立法活动却不能做到如此充分的公众参与。此外，法官是高度专业化的职业群体，其对相关问题的分析也更为理性，更为充分。16基于公法诉讼的这些特征，应以法院为中心（court-centered movement）推动社会变革。
第四，公法诉讼的社会土壤与制度渊源。作为传统的美国普通法，其以乡村化、地区性的社会生活为预设调整目标，法律制度是以私有财产权保护为核心，秉承“个人正义”的法律理念。但随着工业化、城市化、全球化进程的推进，美国社会结构发生变化，侵犯公众利益、公民基本权利的案件日益增多，社会运动兴起，传统法律不足日益明显。17但由于立法机关立法滞后，还存在被利益集团“立法俘获”问题，政府部门又多有怠政、腐败现象18，法院因此才被推至前台，人们希望通过司法手段解决社会矛盾，实现社会正义，推动社会变革。在这个过程中，两个著名的判例经过阐释，就成为了公法诉讼的制度渊源。
一个是1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison），联邦最高法院通过该案件所涉及问题的审查，“推理出自己和所有的联邦法院在审理案件过程中，拥有对联邦国会制定的法律的违宪审查权”19。另一个是1954年的“布朗诉托皮卡教育委员会案”（Oliver Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al.），联邦法院在该案判决认为，单凭种族差异而对公立学校中的学生采取隔离教育，违反了美国宪法中公民教育机会平等的基本权利。20该案被视为美国历史上的第一起公法诉讼案件，受其影响，随后公法诉讼日益增多，范围扩展至监狱、精神病院、堕胎、就业歧视、环境保护等各个领域弱势群体、边缘群体的基本人权保障。21在这一过程中，除了公法诉讼，公益诉讼的概念也渐渐深入人心。
（二）美国法学中的公益诉讼概念
通常认为，1954年的“布朗诉托皮卡教育委员会案”也是美国公益诉讼第一案。正是该案判决使得公法诉讼得以借助个案，为边缘化群体的普遍权益保护提供法律途径，因此该案具有了“公益诉讼”的内涵。
在美国，“公益诉讼”（public interest litigation）并不是实定法上的概念，而是学理概念。国外学者一般认为“公益诉讼=公益+诉讼”，因此分别定义了“公益”和“诉讼”，就是“公益诉讼”。22但在实际定义过程中，“公益诉讼”概念实际包含三个要素，即“公益诉讼=公益+诉讼+诉讼目的或功能”，而“诉讼目的或功能”恰恰是定义公益诉讼概念的关键。
对应“公益”的英文是public interest，美国学者通常会求助于权威词典、工具书对其进行注释，因此对其理解大同小异。如《布莱克法律词典》23、《元照英美法词典》，都将“公益”解释为“①应予认可和保护的公众普遍利益；②与作为整体的公众休戚相关的事项，尤其是证明政府管制正当性的利益”。24 “公益诉讼”中的“诉讼”对应的英文是litigation，意为“民事诉讼”，或者“民事诉讼的程序”，有时用作诉讼案件（lawsuit）的同义语25。解释了“公益”和“诉讼”，再加上公益诉讼目的的表述，就构成了美国学者对“公益诉讼”的概念。如：公益诉讼案件旨在“提出公共议题，这些议题超越涉案任何一方的个人利益，但对社会公众或弱势群体中的部分成员会发生影响；公益诉讼案件寻求澄清或质疑某些重要法律问题；公益诉讼案件介入某些事关公共决策或为公众普遍关切重大事务，这些事务涉及到公共机关的体制性缺陷或权力滥用”。26再如，“提起公益诉讼，通常并非出于个人利益或私人目标的考虑，公益诉讼作为实现特定社会目标的工具，其成功与否通常不在于赢取个案胜利，而在于其他社会目标，如引发公众关注违法行为，对公众进行权利启蒙。通过提起公益诉讼，促使法院不得不对法律或政府的公共政策进行审查并作出合理解释，促使法院通过扩张既有权利内容或创造新型权利来推动法律变革”。27
在这里，需要区分公法诉讼和公益诉讼两个概念。二者较为接近，有观点认为“公益诉讼是公法诉讼”28，有学者直接将“公益诉讼”等同为“公法诉讼”29。但笔者认为，在原初语境中，二者还是有不同的内涵和理论意蕴：首先，公益诉讼比公法诉讼的外延要广。如果按中国的民事诉讼与行政诉讼区分理论与标准，公法诉讼应该属于行政公益诉讼范畴，公益诉讼还包括民事公益诉讼的内容。第二，公法诉讼理论更关注诉讼程序规则的探讨，Chayes正是通过比照其与传统民事诉讼程序的区别，对公法诉讼作出描述性定义；公益诉讼概念的重心在于“公益保护”的实体法论证，其更近似于一个社会学、法社会学的概念，重点在于描述该种诉讼类型旨在实现的社会目标或社会功能。第三，公法诉讼的理论基础是“通过司法促进社会变革”，重点关注法官的作用，关注司法权对立法权、行政权的干预与制约。相比较而言，公益诉讼以社会正义为价值基础，一方面强调对弱势群体、少数族裔的基本权利、宪法权利保护，另一方面主张所有公民都应拥有充分的机会参与公共事务、公共生活，因此公益诉讼还有另外一层内涵，即应该为公民保障基本权利、广泛参与公共事务，直接提供司法程序方面的捷径。国外学者强调，公益诉讼自身不是目的，公益诉讼的社会目标才是关键30，公益诉讼诉讼只是达成其社会目标的策略之一，如果合作、诉讼威胁更利于达成该社会目标，必要的时候，可以替代公益诉讼31。国外学者对公益诉讼制度的评价，恰恰也是就其社会目标与功能展开，如“公益诉讼可以实现传统民事诉讼制度几乎无法实现的目标，因此其对社会正义的实现发挥重要作用”，公益诉讼能够“为社会弱势群体寻求正义提供阶梯，为分散化或集合性权利的实现提供渠道，使得公民社会既能启蒙公众的人权意识，又能使公众参与公共政策制定。公益诉讼还可以监督政府尽职以促进善治”32。
（三）美国环境公益诉讼的形式
根据笔者掌握的文献，尚未发现国外学者对“环境公益诉讼”（environmental public interest litigation/public interestenvironmental litigation）进行定义，这与我国情况截然不同。对此不难理解：其一，“环境公益诉讼”不是美国制定法上的概念，也不是理论研究的核心概念。其二，从历史和逻辑两方面分析，“环境公益诉讼”都是“公益诉讼”概念的延伸，前者仅表明后者适用领域，二者是种属关系，如何定义“公益诉讼”才是关键。其三，在美国提起公益诉讼，可采取class actions、attorney general claims和citizen suits等形式33，其中的“公民诉讼”（citizensuits）是美国环境公益诉讼的制度亮点，公民诉讼扩张了公益诉讼原告的范围，其创新在于对原告的广泛授权。因此，理解了公益诉讼、公民诉讼概念，“环境公益诉讼”就不言而喻，故而不受重视。还要说明的是，在英文文献中，也有学者偶尔用citizen suits、class actions等指代一般意义上的公益诉讼，但在严格意义上讲，这些概念表述内容各有侧重，互有交叉，又不尽相同。
Class action，译为“集团诉讼”或“集体诉讼”，类似于我国民诉法上的代表人制度，是指“由一个或多个成员作为全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼”34。目前在美国联邦和大多数州的民事诉讼规则中，都规定了该制度。前文提及，公法诉讼、公益诉讼的起源都可推溯到1954年的“布朗诉托皮卡教育委员会案”，其实美国的集团诉讼起源也与该案密切相关35。
Attorney general claims，通常译为“总检察长诉讼”，是美国法上独具特色的制度。36美国联邦政府设有Attorney General of the United States，是联邦政府的首席法律官员，也是美国的司法部长，其主要职责是为总统、各政府部门首长提供法律咨询意见，代表联邦政府在特大案件中出庭联邦法院；同时，美国各州政府设有“总检察长”（Attorney general），是各州的首席法律官员，负责向州长和各政府部门提供法律咨询和意见。37基于总检察长的权力内容，其可以提起公益诉讼或环境公益诉讼。但要注意的是，美国的总检察长虽名为“检察长”，但其地位、职权、职责等都与我国的检察院、检察官不可同日而语。因此，不能仅仅因为看到美国有“总检察长诉讼”，因而认为我国检察院、检察官自然也可以提起环境公益诉讼。毕竟，基于我国与美国在政治体制、司法体制和法律文化背景上的差异，美国的总检察长、司法部、司法部长与我国的检察官、检察院、司法部都有天渊之别。
Citizen suits即“公民诉讼”，被视为“当代环境法中最普遍、最显眼、最具持续性的制度创新”38，为世界上许多国家所称道和效仿。公民诉讼理论倡导者为密西根法学院的Joseph Sax教授，首次见于1969年的《密西根州环境保护法案》39，后被1970年美国《清洁空气法》所采纳，继而成为美国环境法的一项基本制度，在1972年《清洁水法》、1972年《海洋倾废法》、1973年《濒危物种法》、1974年《安全饮用水法》、1976年《资源保全与恢复法》等联邦法律以及一些州的环境法律中都有规定。40
（四）美国公民诉讼制度的主要内容
美国环境法中的公民诉讼条款其实略有差异，但以1970年《清洁空气法》最为典型，通常也多以其为典范。根据该法第304条a款，任何公民都得以个人名义，针对任何违反《清洁空气法》规定的环境标准、禁止性命令或某些特定主体发布的行政命令的行为，都可在诉讼提示期限届满后，提起民事诉讼。41对公民诉讼制度，有必要说明如下几点：
其一，《清洁空气法》规定“任一美国公民”都可提起公民诉讼，其起诉资格直接来自原告具有公民身份（citizenship）。但1972年《清洁水法》对公民诉讼原告的起诉资格做出限制，自此以后，不同环境法律对提起公民诉讼的原告都作出类似限制性要求。42但这些要求并不明确，也缺乏操作性，法院在审判过程中，主要是从宪法和法律思想中去推演判断原告是否适格的具体方法，而这些判断方法同样模棱两可，只能说是一种宽泛尺度，而非实际规则 (ambiguous enough to be standards rather than actual rules)。因此，有建议要求国会对之统一立法，不过迄今尚无结果。43在实践中，最初的公民诉讼案件几乎都是由非政府组织提起，但目前大约三分之一案件的原告都不是传统意义上的“公民”，比如公司、农场主、地产开发商、制造商等。此外，各州政府和宗教组织也越来越多地提起公民诉讼，比如我们所熟知的2006 年11 月29 日, 马萨诸塞和其他11 个州以及一些地方政府和非政府组织对美国环境保护署提起公民诉讼(Massachusetts vs. EPA)。针对《资源保全与恢复法》和《超级基金法》提起的公民诉讼，绝大部分原告是各种受监管的团体（regulated entities）。44
第二，公民诉讼有两种形式，一是针对污染者违反强行法、禁制令的行为进行申诉，二是针对政府机关行政不行为申请司法审查。45这两种诉讼有不同法律特征，不仅体现在被告具有不同法律地位，还表现在法律适用上，虽然二者可能依据相同的实体法渊源，但前者适用民事诉讼程序规则，后者则更多依据美国的《行政程序法》规定。46 如果按照中国法学理论区分民事诉讼与行政诉讼的标准，前者可以视之为环境民事公益诉讼，后者可称之为环境行政公益诉讼。
第三，通过公民诉讼，公民得以监督和保障法律的有效实施，公民具有了类似于各州或联邦政府政府中“总检察长”的职权，因此提起公民诉讼的公民被称之为“私人总检察长”（private attorney general）47，公民诉讼也被称为“私人总检察长诉讼”，与“总检察长诉讼”形成对照。不过虽名为“私人总检察长”，但原告主体确系公民。“私人总检察长诉讼”是公民诉讼的别称，不是环境公益诉讼的别称，前述包含公民诉讼条款的《美国残疾人法》、《公平住房修正案》中也有“私人总检察长诉讼”。48
最后有必要提及一下公民诉讼与公法诉讼、公益诉讼概念之间的关系。就环境公益诉讼与公民诉讼关系而论，公民诉讼是提起环境公益诉讼的一种形式，但不能把公民诉讼直接等同于环境公益诉讼，2008年的《美国残疾人法修正案》、1988年的《公平住房修正法案》也有公民诉讼条款49，因此，环境公益诉讼是公民诉讼适用的一个重要领域。二者外延存在交集，但又不等同，环境公益诉讼更像是一个法社会学的概念，突出强调该诉讼的社会功能，而公民诉讼则是一个纯粹法学概念，突出强调该诉讼类型原告方面具有的法律特征。公法诉讼与公民诉讼也互有交集，但二者有不同的关注重点和理论宗旨：公法诉讼更关注被告，其更多关注法官司法审查权的适用，而公民诉讼更关注原告，其关注原告主体范围的扩展。不过，如果这三个概念在环境法学的语境下使用，其区别就极其细微，对其中任何一个概念的理解，都应同时负载另外两个概念的内涵，把另外两个概念作为参照的理论背景。