国际商事仲裁透明度走向及保密性弱化——分析及应对

导语
国际商事仲裁的保密性原则，长期以来与私密性紧密关联，是商事仲裁彰显之特性，也是其区别于商事诉讼，并优于商事诉讼的典型性特征之一。然而近年来，由于国际商事司法实践的发展及全球法治进程之要求，国际商事仲裁开始表现出程序透明、公众参与之走向。保密性在国际商事仲裁领域开始受到明显冲击与弱化。
一、国际商事仲裁保密性弱化
国际商事仲裁领域云涌的透明度改革的浪潮，根本在于当事人协商一致将争议提交国际商事仲裁机构，并信赖能够得到公正裁决，如何保证仲裁程序以及裁决的公平公正尤为重要。
透明度增加可以增强国际商事仲裁之可预见性,使得当事人更加信守该争议解决方式,并进一步增进社会公众对仲裁的洞悉度。国际商事仲裁领域的透明度异于公众参与、披露义务,透明度改革并非完全摒弃或者推翻保密性。
现阶段国际商事仲裁实践中,各国际商事仲裁机构亦纷纷修改其仲裁规则以彰显增进透明度的决心。英国、法国的仲裁法从承认默示保密规则到强调“保密需要明示”；澳大利亚、瑞典、美国的仲裁法在初始即不承认默示保密规则的存在，认为保密性的来源是仲裁双方的合同约定；而我国香港地区、新西兰的立法实践亦表明，尽管保密原则仍然存在，例外却日益增加。种种迹象充分印证国际商事仲裁领域保密性的弱化趋势。
2009年《美国仲裁协会国际仲裁规则》( 简称《AAA国际仲裁规则》) 明确规定：仲裁机构可以公开仲裁裁决。
英国仲裁界在理论与实践中均认为: 即便是因为仲裁的保密性，双方当事人选择进行仲裁，仲裁也并非绝对保密，保密性取决于仲裁过程所适用之法律，尤其是仲裁机构之仲裁规则。
2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》( 简称《CIETAC仲裁规则》) 亦明确规定仲裁员有披露的义务，以及案例合并审理等内容。保密性的弱化与透明度的增强，存在于一体两面，具有辩证统一性。
二、国际商事仲裁透明度价值取向
近年来，由于跨国公司腐败问题日益突显，公众利益受到极大侵害，国际社会要求增加国际商事仲裁透明度的呼声愈加激烈。
国际商事仲裁处理的是从事国际商事交易的当事人(不包括政府机关)之间的私法性争议，国际商事仲裁领域的透明度是为利害关系人及时提供一监督仲裁决策过程的法律规则。
正如公众参与一样，透明度的主要目的是促进对仲裁员的监督。透明度价值取向即在于为利害关系人提供适当合理决策程序的相关信息。 利害关系人对国际仲裁过程合法性的接受，特别是涉及国家和公共利益的问题上，依赖于公开性及公众对程序运行知识的增强。
透明度在关注公共利益问题的过程中，可能会使一些原本在秘密仲裁下被保护的利益受到影响，诸如商业秘密、国家安全等保密信息被披露，非当事第三方之介入行为可能导致仲裁程序的效率降低，以及增加争议双方的负担及成本等。如何妥善解决该等问题，直接关系着透明度规制调整的方向和规模。
透明度规则与保密性原则辩证关系，源于东道国与投资者投资仲裁的特殊性所决定，国际投资法律关系调整的对象为不平等主体之间的国际商事法律关系，即投资者与东道国间的关系固本为一种私法人与公法主体间的关系，而政府行为则须遵守透明度和公共介入的基本要求和规则。
另外，国家的公法主体身份亦使仲裁与东道国的公共利益具有天然间的关联，这也是仲裁程序需要公开透明的基础之一。
东道国的某些有利于国民的公共政策损害到外国投资者的利益，如果因为仲裁裁决迫使东道国改变政策，则势必会损害国民利益。
全球经济之快速发展使得国际投资日益广泛和普遍，国际投资争端亦层出不穷，在不断探索中，仲裁日益成为了解决争端最受青睐的方式。增强国际投资仲裁透明度有助于提高仲裁的质量。
虽然东道国手中掌握着丰富的经济政治资源，但是国家不肯能掌握关于具体纠纷的仲裁所有方面的事项，诸如环境保护、人权和公共福利等方面，即很难调取到相关证据。且东道国政府通常缺乏进行投资仲裁所需要的专业知识。尽管投资仲裁规则，在选任仲裁员时，对其资格的认定有着严格的规定，但这并不能保证每一位仲裁员均具能力把控个案的全部要点和进行仲裁所需要完备之技术和水准。
三、保密性弱化应对
国际商事仲裁中，自愿公布仲裁裁决之频率越来越高，已成为透明度改革与走向的重要成果和标杆。但在具体商事仲裁个案中，一方当事人基于经营策略考量，坚决不同意公开仲裁裁决，而另一方当事人则可能出于策略原因坚决要求公开仲裁裁决。无论事前是否订立保密条款，任何一方当事人均可能进行策略性的披露和公示。另外，基于世界贸易组织监督其成员活动要求，亦可能导致公开与披露，可能的原因在于自证清白或彰显自身市场优势，也有可能系为了获得国内法院之支持，或其他出于自身利益的考量。种种信息披露不断向公众展示国际商事仲裁制度的不同方面，最终使得这一制度透明化不断及加强。
过分强调仲裁之保密性，回避透明度日益强化的趋势，可能成为国际商事仲裁发展的一种阻却或障碍。实际上，对保密性的研究与批判，一定程度上反而使利害公众意识到增加国际商事仲裁透明度之应然重要性，真正意识到透明度之增加已经成为一不可阻挡的趋势，必须加以应对。
具体应对措施主要有：遵循“比例原则”，即在执行透明度规定时，应以不干涉争端当事方的正当程序权利和最大程度减少对仲裁程序正常进行的妨碍为原则；创建统一的仲裁员信息数据平台等。
现阶段各国公司法及证券法强制要求披露财务信息已成为国际商事仲裁案件的重要信息来源，如一公司仅鼓吹其已经承担了社会责任却未披露负面信息，则应被视为证券欺诈；国内司法协助程序的要求如今越来越多的当事人求助于国内法院请求获得证据、临时救济以及执行裁决，在一定意义上，与仲裁案件相关的国内司法诉讼程序也有利于信息披露；仲裁程序中文件公开的目的在于让公众及时获取相关仲裁信息和进展情况。
信息披露会涉及一些实际问题，如公开主体、公开成本的分担、公开方式和时间为保障公众获取程序相关信息的权利，文件公开的规定应该具体详细并具有可操作性，至于公开范围，在确保透明度的同时，亦应注意保密信息的要求，主动公开仲裁裁决是透明度改革的突破性进展，无论是当事人自己公开裁决还是仲裁机构公开裁决，对于学术研究以及仲裁实务都会有较大的利益。
最终裁决结果的公开亦为仲裁透明度改革的重要环节。各层面规定的不同主要体现在公开主体上，与启动信息的公开一样，最终裁决结果的公开主体以限于仲裁庭为宜。如裁决应国内公司法证券法、司法协助程序或者司法诉讼程序的要求必须公开的，仲裁机构则应公布其裁决内容。一般情况下，透明度义务服从于保密信息保护条款。
透明度改革所承载的价值取向也反映了国际法治和文明的发展方向。在全球趋势下，我国应更积极地投入这场透明度改革中，不仅应积极参与规则之制定，还应考虑如何利用规则更好地维护本国利益。
四 、结论
选择某一仲裁规则，其根本出发点在于利用法治来解决国际商事争议，透明度是法治的固有特征，国际社会致力于关注国际商事仲裁的合法性和公正性，增加透明度着眼于增加仲裁程序和结果之合法性外，关注于促进国际商事仲裁制度之完善。我国应该积极应对国际商事仲裁之变革，进行透明度规则设计和研究，考量透明度增强所带来的法律价值和现实意义，积极推进跨境商事交易和我国“一带一路”倡议，以及践行我国经济走廊理论、经济带理论、创新经济发展理论、区域合作理论、全球化理论等。