在前两期，我们介绍了互联网广告的种类及互联网广告交易的各类主体，本期分享具体的互联网广告行为规则，即互联网广告业务领域中有哪些“可为”、“当为”和“勿为”的“游戏规则”值得玩家们注意。
一“可为”的互联网广告活动
鉴于互联网广告的覆盖领域、传播途径和展现形态正在快速演变，而监管措施还在试水阶段，现阶段行业主管部门对该业务没有划定过多的“红线”。因此，大部分互联网广告行为都属于“可为”的范畴，即大部分商品和服务可以依法利用互联网广告宣传推广。由于该类商品和服务基数很大，《互联网广告暂行管理办法》（以下简称《暂行办法》）未采用“正面清单”的列举方式，而通过“负面清单”（具体介绍见第三章第（一）部分）对禁止利用互联网发布广告的特殊商品或服务进行了总结和说明。
然而，为保护互联网用户权益，前述“可为”也并非毫无限制，下文将围绕《暂行办法》的具体规定，介绍从事“可为”的互联网广告活动时所应注意的主要规则。
(一) 外部审查
《暂行办法》明确列举七类互联网广告发布前需要经过行业主管部门审查[1]，我们将其称为“审查类广告”。
审查类广告 | ||
广告类型 | 行业主管部门 | 法律依据 |
医疗广告 | 省级卫生行政部门、中医药管理部门 | |
药品广告 | 省、自治区、直辖市药品监督管理部门 | |
特殊医学用途配方食品广告 | ||
医疗器械广告 | ||
保健食品广告 | 省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门 | |
农药广告 | 重点媒体/境外农药广告：国务院农业行政主管部门 | |
其他广告：省级农业行政主管部门 | ||
兽药广告 | 全国重点媒体：国务院农牧行政管理机关 | 《兽药管理条例》第三十一条和《兽药广告审查办法》第四条 |
地方媒体：省、自治区、直辖市农牧行政管理机关 | ||
(二) 内部审查
除行业主管部门针对审查类广告的外部审查要求之外，《暂行办法》还首次规定[2]互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员，有条件的还应当设立专门机构，负责各类互联网广告的审查，审查内容包括但不限于广告内容、广告发布方式等是否符合法律法规规定，即对互联网从业者的合法经营提出了更高的自查要求。但是，《暂行办法》并未明确对前述广告审查人员的执业资质或需聘用数量的具体要求，也并未针对该条款设置罚则。
二、交易主体“当为”的特定义务
《暂行办法》明确了一些交易主体必须承担的“当为”事项。
(一) 确保互联网广告的可识别性
《暂行办法》第七条规定互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”字样，以期达到足以使消费者能够辨明其为广告的效果，而付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。实务中，这两项义务主要由广告发布者承担。
《暂行办法》出台之前，互联网广告的可识别性规定还处于空白状态，实践中的操作方式也比较混乱，例如，在百度搜索当中，付费搜索广告的标注为“商业推广”（如图例一）；在淘宝网上，付费搜索广告则被称作“掌柜热卖”（如图例二）。而在《暂行办法》9月1日实施后，“商业推广”和“掌柜热卖”等称谓必须被“广告”二字所替代。就此，一些网站也已经及时做出了调整（如图例三）。
图例一：
图例二：
图例三：
需要强调的是，虽然《暂行办法》对“付费搜索广告与自然搜索结果明显区分”提出了要求，但并未列举进行“明显”区分的具体办法或者提供判定“明显”与否的审查标准。我们认为，虽然“判断是否明显”具有一定的主观性，但客观上，一般人对标识的字体大小是否可辨、颜色是否醒目、排版分类是否清楚，通常可以形成较一致的判断，广告发布者应合理理解“明显”区分的要求，避免“擦边球”的做法，并实时关注监管部门的最新解释。
(二) 互联网广告中的一键关闭
1、弹窗广告的一键关闭
弹窗广告是在用户浏览网页时自动弹出的广告（如图例四），时常难以关闭，直接影响了用户上网速度和观感体验。为纠正前述不当行为，《暂行办法》[3]不仅原则性规定“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络”，还特别要求弹窗广告必须“显著标明关闭标志，确保一键关闭”。
图例四：
2、“一键关闭”责任主体
根据《广告法》和《暂行办法》的相关规定[4]，互联网广告“未能显著标明关闭标志并确保一键关闭”的，承担行政处罚的责任主体是广告主，因此，广告主应督促并确保其委托的广告经营者和发布者以符合法律规定的方式发布弹窗广告。
笔者认为，广告的发布过程中，广告主和广告经营者对于其投放的弹窗广告是否显著标明关闭标志和能否“一键关闭”的掌控性较差且监督成本较高，而广告发布者作为广告发布行为的实际执行人，能实时和最终控制广告的发布形式，并有审查和修改权限。因此，将违规弹窗广告的责任主体设置为广告主而非广告发布者的合理性有待讨论。
(三) 平台方的制止义务
《暂行办法》第十七条规定，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者（“平台方”），对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。
笔者理解，《暂行办法》之所以给平台方的“制止义务”加设 “明知或应知”的触发条件，主要考虑平台方未直接参与广告行为，实务中他们从用户上传的巨大体量的数据信息中摘取互联网广告内容进行监管存在难度，因此其承担的监管责任应该是辅助性和有条件的。
但是，由于《暂行办法》暂未明确认定“明知或应知”的标准，一方面给执法单位保留了自由裁量空间，一方面也给平台方的合规经营带来了不确定性风险。 “明知或应知”的表述除了出现在《暂行办法》中，早先也出现在有关“信息网络传播权”的行政法规和司法解释中，且该等法条和解释中已经形成对“明知和应知”较为成熟的认定思路，有一定借鉴价值。
根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当与上传该文件的服务对象承担共同侵权责任。就“明知或应知”的界定问题，最高人民法院通过《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》表达了如下裁判思路：网络服务提供者在收到权利人书面通知后未采取必要措施的，应当认定为“明知”侵权行为。而网络服务提供者是否“应知”服务对象侵害他人信息网络传播权的认定则复杂一些，法院需通过综合考量网络服务提供者的服务特点、信息管理能力、是否参与侵权行为、是否采取预防措施、是否及时删除，以及被侵权作品的特点、侵权行为的明显程度等因素来判断侵权行为是否明显，而应该为网络服务提供者知晓。举例来说，如果网络服务提供者对侵权作品进行了推荐（如放置在排行榜上）且公众可以直接从网页上获得侵权作品，法院可以认定该网络服务提供者“应知”侵权行为。假设网络服务提供者从服务对象上传作品中直接获得经济利益，法院将认定其对侵权行为负有更高的注意义务。
综上，虽然《暂行办法》尚未对“明知或应知”作详细解释，结合在先的立法和司法经验，笔者认为：当平台方接收到监管部门通知或用户投诉后，平台方或将被视为“明知”违法广告活动；如果根据平台方的服务特点和信息管理能力，其能够有效监管特定广告活动，或者平台方直接或间接参与过违法广告活动，或者违法广告被网页置顶或处在平台方理应及时发现的显著位置，平台方或将被视为“应知”违法广告活动。
三、互联网广告活动中的“勿为”禁地
2015年我国广告经营额为5973.41亿元，其中互联网广告经营额达到1589亿元，增幅大大领先于电视台、广播电台、报社、期刊社四大传统媒体。对于这样一个处于高速增长期的市场而言，如何引导整个市场的健康走向，规制不良市场竞争行为显得尤为重要。
在此背景下，《暂行办法》主要通过两类“勿为”要求来规范互联网广告从业者的经营行为，即：“哪些广告不能做”和“哪些行为不能有”。
(一) 三类“勿为”广告
《暂行办法》第五条规定，三类商品或服务不得通过互联网发布广告：其一是法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，例如莱克多巴胺（瘦肉精的一种）[5]；其二是法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务，例如麻醉药品、精神药品[6]；其三是处方药和烟草。
《暂行办法》特别列述处方药和烟草这两类商品，是因为根据《广告法》第十五条和第二十二条[7]规定，部分处方药可以在特定刊物上作广告，对烟草广告也非绝对性禁止，在这一点上，《暂行办法》采取了比《广告法》更加严格的规定。
(二) 三类“勿为”行为
《暂行办法》第十六条[8]设定了从事互联网广告活动过程中的三类“勿为”行为：
1、限制他人正当广告活动
《暂行办法》第十六条规定的第一类“勿为”行为是“提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。
2、流量劫持
第二类“勿为”行为是“利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告”，该类行为往往是通过“流量劫持”来实现的，例如：擅自变更用户的访问请求，强制用户访问某些网站；在用户访问网页过程中，加塞内容，强制插入广告。
3、虚假宣传
第三类“勿为”行为是“利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益”。
该类“勿为”行为主要针对广告经营者和广告发布者而言。一些广告经营者和广告发布者为了争夺优质的客户资源和获取更好的经济收益，夸大宣传广告效果，有违保护市场公平竞争及诚实信用等基本法律原则。
(三) 触碰“勿为行为”红线后的法律风险
虽然《暂行办法》明确了“勿为”行为，但并未针对违反该等限制的行为设定具体罚则。因此，假设从业主体进行了违反《暂行办法》第十六条的恶意行为，可能无法通过行业主管部门查处的方式予以惩戒，而需要由被侵权方通过民事诉讼进行维权。
实践中，有关第二类“勿为”行为（流量劫持）的司法判例已经出现。在“百度诉青岛联通案”中，青岛联通采取技术手段劫持流量，令使用其接入服务的互联网用户在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出其指定的广告页面，客观上阻碍了百度正常经营的搜索关键词广告，百度就此诉至法院。法院经审理认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于没有在具体条文中列举的行为，只有认定特定行为违反该法第二条原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为。判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。在“百度诉青岛联通案”中，百度与青岛联通等被告都是互联网行业的经营者，且百度的付费搜索服务和青岛联通等方的广告弹出服务之间存在竞争关系，青岛联通利用百度的市场影响力，在违背用户意愿的情况下强行增加广告并从中牟利，影响了百度的正常经营，侵害其合法权益，违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。法院判决百度胜诉，青岛联通等被告须停止侵权行为、赔偿损失并进行公告说明。
综上，虽然《暂行办法》未设置罚则，实践中仍可以通过诉讼途径，引援《反不正当竞争法》等法律法规对违反“勿为”规则的行为进行追究。
总之，《暂行办法》的实施后，针对互联网广告活动的“可为”、“应为”与“勿为”规则初步成型并正式落地，这些规则立足于互联网广告业务的特性、回应了市场监管的客观需要，也必将从各个方面实质地影响互联网广告活动。
就以上内容，欢迎向我们反馈您的理解和建议。
注
[1]《暂行办法》第六条医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。
[2] 依据《暂行办法》第十二条：“……互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查”。
[3]《互联网广告管理暂行办法》第八条：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。
[4]《暂行办法》第二十四条规定：“违反本办法第八条第一款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志并确保一键关闭的，依照广告法第六十三条第二款的规定进行处罚”。
《广告法》第六十三条规定：“……利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，由工商行政管理部门责令改正，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。”。
[5]工信部、农业部、商务部、卫生部和工商总局等部委在2011年联合发布公告，明确自2011年12月5日期起在中华人民共和国境内禁止生产和销售莱克多巴胺。
[6]《广告法》第十五条：“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告”。
[7]《广告法》第二十二条：“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容”。
[8]《暂行办法》第十六条互联网广告活动中不得有下列行为：
（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；
（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告；
（三）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。