浮动抵押，看上去很美

2016年7月5日，国家工商行政管理总局发布了新修订的《动产抵押登记办法》，9月1日起施行。其中第二条第一款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”查一查《物权法》相关规定就知道，只有企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，才适用《动产抵押登记办法》。这就是传说中的浮动抵押。
一、浮动抵押制度的作用
对于《物权法》所规定的一般抵押，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得处分抵押财产。【1】而浮动抵押是一种特别抵押，在抵押权人行使抵押权之前，抵押人对抵押财产享有处分权。【2】这样，既满足了抵押人的融资需求，又不影响抵押人的日常经营活动。对于抵押人来说，此制度堪称完美。如果抵押人不想自己的财产被行使抵押权，完全可以在抵押财产确定之前处分抵押财产。如此，抵押权人的抵押权就落空了。对于抵押权人来说，此制度堪称地狱。一种法律制度的设计，应考虑到当事人之间的权利平衡，至少要相对平衡。否则，这种制度就是有缺陷的，是不公平的，在实践中发挥的作用就小，甚至是起着阻碍作用，有可能被束之高阁。
当然，浮动抵押制度也不是说一点作用都没有。第一，如果抵押人以一些大型的不易处分的设备进行抵押，则抵押权人行使抵押权时，抵押财产可能还在。但要拍卖、变卖这些大型设备可能就不那么容易了，故抵押权人的抵押权还是难以实现。第二，如果抵押人讲诚信，在抵押权人将要行使抵押权时，不会故意加快处分抵押财产，则抵押权人的抵押权能得到一定程度的保障。但这种靠抵押人的自觉性而不是靠制度约束的保障，多少让人感觉不那么踏实。而不动产抵押，抵押权人的抵押权则是靠制度来加以保障的。【3】
我国的浮动抵押制度仅仅规定在《物权法》第一百八十九条，没有相关的配套制度作保障。而英美法系国家的浮动抵押则有相关配套制度，如接管命令、财产控制和禁令三项制度来保护抵押权人的利益。【4】接管命令是指在企业资不抵债或接管更有利于企业生存时，法院可以颁布接管命令指派抵押权人接管企业，抵押权人必须对公司进行拯救，只有在拯救失败时才可以用企业财产清偿债务。财产控制是指抵押权人可依据约定，限制抵押人对抵押财产的处分或者自己介入企业的管理，控制企业财产，第三人如果知道上述限制的，对其有约束力。禁令是指当抵押人不正当的处分企业财产时，抵押权人可以向法院申请禁令以阻止其不当处分。
我国《物权法》对上述措施均未规定。从理论上说，由于我国浮动抵押仅局限于动产，不包括不动产和其他财产权利，故接管命令起不到拯救企业的作用，不宜引进。而财产控制可能会过分限制抵押人的处分自由，同时我国《物权法》第一百八十九条第二款规定内容并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上可通过司法解释予以规定，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害则无能为力。因此，我国《物权法》对浮动抵押权人的保护力度远远不够。实践中抵押权人在设定浮动抵押时应谨慎选择抵押物，并灵活运用各种制度以保障自己的利益。如抵押权人设定浮动抵押后，再行设立应收账款质押，即可全面掌握企业的生产、销售状况，确保债权实现。
二、浮动抵押权登记的效力
此外，还需要探讨一下浮动抵押权登记的效力问题。除了《动产抵押登记办法》第二条第一款有规定之外，《物权法》第一百八十九条第一款亦有规定，前者是在重复后者的内容。其基本意思是，浮动抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。如果浮动抵押权没有登记，当然会存在善意第三人。这里要探讨的重点是，登记之后就可以对抗善意第三人吗？其实不见得。这里有两个问题需要说明。
一是登记之后是否还存在善意第三人？答案是肯定的，即还存在善意第三人。因为这是动产抵押，法律没有强制要求登记，抵押权自抵押合同生效时设立，是否登记，由当事人决定，不登记也不影响抵押权的设立。既然法律没有强制要求登记，那么当事人就没有通过登记去查询抵押财产的权利状况。如果要求当事人有通过登记去查询抵押财产权利状况的义务，则不符合法律规定的本意，也不符合社会生活的现实情况。从这个角度来讲，法律规定其实就是社会生活习惯和基本规律的反映。故，即使登记，也会存在善意第三人。这与不动产抵押登记是有本质区别的。
二是登记之后是否可以对抗善意第三人？答案是否定的，即不可以对抗善意第三人。既然是善意第三人，抵押权人就不能对抗。法律优先保护善意第三人的利益，即优先保护善意第三人的交易安全，已为世界各国法律所公认。需要说明的是，我们不能对《物权法》第一百八十九条第一款和《动产抵押登记办法》第二条第一款“未经登记，不得对抗善意第三人”之规定做反面解释。因为，即使登记，也不得对抗善意第三人，前文已有论述。更何况，还有《物权法》第一百八十九条第二款规定，甚至，连所谓的“恶意”第三人都不能对抗。
注释：
【1】《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”对于这里的“转让”，应理解为一种物权行为，即处分行为。也就是说，买卖已抵押的财产，合同行为即债权行为有效，但导致物权变动的行为即处分行为无效。这样也符合《物权法》第十五条规定的区分原则。
【2】《物权法》第一百八十九条第二款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
【3】由于不动产抵押权自抵押权登记时设立，所以即使抵押人买卖已抵押的不动产，最终也办理不了不动产所有权的转移登记，如此抵押权人的抵押权就能从制度上得到保障。
【4】侯飞彤：《动产浮动抵押制度简析》，《理论研究》2012年第8期。