《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的实务简评

国家市场监督管理总局于2020年11月10日在其官网发布了就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“《指南征求意见稿》”）公开征求意见的公告。《指南征求意见稿》共24条，就近年热议的平台经济领域中的诸多涉嫌垄断问题进行了回应，包括相关市场界定、算法合谋、轴辐协议、大数据“杀熟”、“二选一”、VIE架构等。
在执法机构对平台经济领域中的垄断问题愈发关注、加强反垄断执法态势下，为帮助相关平台经济领域经营者及时了解监管动态，本文从实务角度，着眼于相关市场界定、典型互联网垄断行为、经营者集中、行政垄断等方面，简要评析《指南征求意见稿》的一些重点条款。
要点解读
一相关市场界定方面
01首次在指南中明确了在不同垄断行为情形下相关市场界定的作用
《指南征求意见稿》分垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中不同情形明确了相关市场界定的作用：
1）对于平台经济领域经营者达成的垄断协议，执法机构在违法认定上可不明确界定相关市场。
2）在平台行为涉及滥用市场支配地位情况下，《指南征求意见稿》规定，界定相关市场仍然是分析平台是否滥用市场支配地位的第一步。而就不界定相关市场，规定了四方面条件：直接事实证据充足；行为只有依赖市场支配地位才能实施；该行为持续时间长且损害效果明显；界定相关市场困难。
3）在涉平台的经营者集中的反垄断审查中，则通常需要界定相关市场。
这是我国执法机构首次就相关市场界定在认定不同类型的垄断行为中的作用做出明确规定。在此之前，我国关于在反垄断案件中不界定相关市场的讨论主要集中在滥用市场支配地位的案件中。最高人民法院在3Q大战二审判决书中指出：“并非在任何滥用市场支配地位的案件中必须明确而清楚地界定相关市场”。但是，该二审判决实际并没有直接涉及是否可以不界定相关市场，由此引发了相关讨论。总局通过《指南征求意见稿》就此问题做出明确规定，是对中国反垄断界就此问题长期讨论的明确回应，也使得行政执法中，当行为涉及滥用市场支配地位时不界定相关市场成为可能。
02指南在相关商品市场界定中新增了“线下交易”、“跨界竞争”等考虑因素
《指南征求意见稿》第四条首先开宗明义，明确平台经济领域相关商品市场的界定遵循替代性分析的基本方法，并非当平台涉及双边乃至多边市场时传统的相关市场界定方法就不适用，更不是无须或无法对相关市场进行界定。
其次，就替代性分析所考虑的因素，《指南征求意见稿》从需求替代角度上新增了“多边市场”、“线下交易”的考虑因素；从供给替代角度，首次提到了可以考虑“跨界竞争”。这反映当前线上和线下加速融合的趋势已引起执法机构的注意，在任何情况下，线上和线下不是简单的绝对割裂的两个市场，线上和线下的商品/服务纳入一个相关市场具有可能性。此外，互联网平台经营者常以跨界竞争频繁描述其面临的竞争状况，《指南征求意见稿》明确可从供给替代的角度考虑跨界竞争所施加的竞争约束，使衡量跨界竞争对相关市场界定的影响具有现实的可操作性。
此外，《指南征求意见稿》明确了平台核心业务并不当然构成垄断案件中的相关市场。此前在最高院、深圳中院关于互联网平台的判决中均已经明确平台的核心业务并不当然构成案件的相关市场，需要结合争议的行为所涉及的商品需求进行分析。该条款的设计系对最高院和深圳中院等司法实践观点的肯定。
03指南在相关地域市场界定中新增了“不同区域竞争约束”、“线上线下融合”等考虑因素
虽然平台借助互联网技术通常能够突破传统地域范围对提供商品/服务的限制，但仍然有一些平台的服务提供在范围上具有类似线下商圈的特性，因此区域竞争的约束显得更为重要，因而在相关地域市场界定中，《指南征求意见稿》明确新增了“不同区域竞争约束”的考虑。
此外，《指南征求意见稿》规定在对相关地域市场进行界定时，可以考虑“线上线下融合”。由于线上市场具有“一盘棋”的特点，消费者在不同区域下单都能享受相应的服务，然而线下市场的区分较为明显，经营者提供的商品、服务往往局限于一定地域范围内。在运用该条款时所可能出现的问题在于，若单纯考虑线上线下融合的特点可能会将相关地域市场界定为全国，存在不合理扩大相关市场之嫌。该问题未来如何影响相关地域市场的界定，有待后续进一步观察。
二垄断协议方面
01指南第六条、第七条首次规定了利用数据或算法达成、实施垄断协议的行为
尽管我国目前尚未有算法合谋的司法、执法实践，但在域外已有相关案例出现，如2015年美国司法部指控亚马逊与其他商家利用算法固定价格，首次就算法合谋提起司法诉讼；Uber用户在美国对Uber提起诉讼，主张平台上的司机使用相同算法致使其收费标准一致，司机之间存在横向合谋。2017年，欧委会对飞利浦、华硕、先锋等公司涉嫌利用定价算法限制互联网平台零售商的自主定价行为发起反垄断调查。
《指南征求意见稿》将算法合谋写入横向垄断协议规定中，明确该行为仅是通过大数据、算法的方式实现了一致行为的协调，回应了此前学术界对于算法合谋属于新型垄断行为还是“旧酒装进新瓶子”的争议。
02指南第九条明确可以根据“逻辑一致的间接证据”认定协同行为
由于协同行为往往在没有明确的协议情况下实施，执法机关获取相关违法证据较为困难，尤其随着互联网、人工智能的发展，协同行为的实施更为隐蔽，实践中认定该类行为存在较大障碍。《指南征求意见稿》在《禁止垄断协议暂定规定》的基础上进一步明确，对于平台经济领域的协同行为，可以根据逻辑一致的间接证据、经营者对相关信息的知悉状况以判定是否存在协同行为。该条款的设计一定程度上减少了执法机构查处平台经济协同行为时的举证压力。
03指南第六条规定了平台经营者与交易相对人达成排他性协议和最惠国待遇条款
目前电商领域的“二选一”行为受到社会的广泛关注，但更多是在滥用市场支配地位的框架下分析此类行为。《指南征求意见稿》明确从纵向垄断协议的角度进行规定，反映执法机构对“二选一”行为趋严的执法态度。平台经营者进行“二选一”面临的风险较此前显著增加。
同时，《指南征求意见稿》具体细化了认定最惠国待遇条款是否构成纵向垄断协议的考量因素。对于最惠国待遇条款，在我国执法实践中，伊士曼案曾以滥用市场支配地位认定过该行为，国外亦是认定为滥用市场支配地位或轴辐协议行为较多，单纯从纵向垄断协议角度分析的案例较少。
04指南第八条首次界定了轴辐协议的行为性质，即竞争对手之间借助与平台的纵向关系或者由平台组织、协调经营者，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议
就轴辐协议构成单独违法行为，总局于2020年1月2日发布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（下称“《修订草案》”）第十七条已对此作出规定，即禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。总局此次发布的《指南征求意见稿》在《修订草案》的基础上，进一步细化了轴辐协议的行为模式，从具有竞争关系的经营者利用平台和平台组织经营者达成垄断协议两个角度进行规定。
域外实践中，美国法院在苹果电子书案中认定涉案行为系通过纵向关系经营者协调、组织具有竞争关系的经营者达成横向垄断协议。我国虽未有案例直接以轴辐协议认定违法行为，但在信雅达密码器案、娄底保险行业案中，违法行为的表现模式均为通过纵向关系的主体，组织、协调具有竞争关系的经营者达成横向垄断协议。《指南征求意见稿》虽然对轴辐协议作出细化规定，但没有涉及不同的行为模式下平台的责任问题，未来执法将如何认定，有待后续做进一步观察。
三滥用市场支配地位方面
01指南首次规定在认定市场支配地位时考虑“市场份额持续时长”等因素
《指南征求意见稿》第十一条在认定平台市场支配地位所考虑的“经营者的市场份额以及相关市场竞争状况”因素中，新增了“市场发展状况”、“市场份额持续时间”、“平台竞争特点”、“潜在竞争者”。长期以来存在一种观点，互联网平台竞争具有明显的动态性，我们认为，《指南征求意见稿》考量市场发展状况和平台市场份额的持续时间系对该等观点的一种回应。换言之，市场是否动态，还是要回到长期的市场实际发展状况进行分析。
在“经营者控制市场的能力”、“财力和技术条件”等方面，《指南征求意见稿》的规定并未脱离《反垄断法》的分析框架，仅在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（下称“《暂行规定》”）的基础上，结合平台经济领域的特点进一步细化了分析因素，使得《暂行规定》的适用在涉及平台经济领域经营者时更具可操作性。
02指南第十三条扩大了低于成本销售行为的抗辩范围
对于经营者实施低于成本销售行为所能主张的正当理由，《暂行规定》中的规定之一为“在合理期限内为推广新商品进行促销”。《指南征求意见稿》在此基础上扩大了行为的抗辩范围，规定“在合理期限内为发展平台内其他业务、促进新商品进入市场”可能作为平台低于成本销售的正当理由。
03指南第十四条明确了平台和数据可能构成必需设施
《指南征求意见稿》在“拒绝交易”行为的规定中，明确了平台和数据可能成为必需设施，是继《禁止滥用知识产权排除、限制竞争的规定》肯定知识产权可能构成必需设施的进一步发展。实践中，尽管已经有学者将平台拥有的数据和平台本身等主张为“必需设施”，但必需设施的认定标准严格，以美国为代表的法域和大量学者均对适用该理论持谨慎、怀疑的态度，迄今为止，中国也尚无成功运用必需设施理论的案例。《指南征求意见稿》明确平台和数据可能构成必需设施并为之规定相关认定考虑的因素可能增加基于拒绝交易对平台发起的挑战。
此外，《指南征求意见稿》第十四条提到“交易相对人明确表示或实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”可作为拒绝交易的正当理由。“公平、合理、无歧视”原则最主要运用在标准必要专利许可中，专利持有人对其许可行为通常向标准制定组织作出公平、合理、无歧视许可承诺，但实践中如何认定“公平”、“合理”、“无歧视”一直存在较大的困难和争议，就主张该正当理由而言，平台可能面临无参考含义和标准等实际困难。
04指南第十五条分不同情形对“二选一”违法的可能性和分析框架作出规定
由于电商、外卖等领域的“二选一”问题频发，且蔓延到互联网其他领域，总局此次公布的《指南征求意见稿》对该热点问题进行了回应。同时也进一步规定了就该限定交易重点考虑的两种情形，即（1）采用类似本身违法推定的方式，规定平台经营者通过惩罚性措施实施的限制一般可直接认定构成限定交易，因为其对市场竞争和消费利益的影响比较直接；（2）采用类似合理分析的方式，规定平台经营者通过激励性方式实施的限制，在具有明显排除、限制竞争效果的情况下可能被认定构成限定交易。
还需要关注的一点是，《指南征求意见稿》将“维护平台合理的经营模式所必须”列为可能的正当理由。实践中，已经有平台主张，“二选一”是为了维持平台内经营者的数量和进行管理，进而保持平台对消费者的价值，因此“二选一”具有正当性。前述《指南征求意见稿》的正当理由规定，恰恰反映了该等观点，未来可能成为平台为其“二选一”抗辩所援引的重要正当理由。
05指南第十六条新增了“为保护交易相对人和消费者利益所必须”等正当理由
《指南征求意见稿》第十六条一方面细化了搭售和附加不合理交易条件的行为模式，对此前热议的平台软件强制收集用户数据、必须勾选平台要求的授权选项等行为进行了回应。另一方面，第十六条在《暂行规定》基础上新增了行为可援引的正当理由，包括为保护交易相对人和消费者利益、提升商品使用价值、维护平台正常运行所必须，很大程度上拓宽了平台在实施搭售或附加不合理交易条件时可主张的抗辩范围。
06指南第十七条首次规定了基于大数据和算法实施差别待遇的行为模式
该条款对去年3月北京市消协发布的大数据“杀熟”调查，文旅部起草的《在线旅游经营服务管理暂行规定（征求意见稿）》拟明令禁止大数据“杀熟”行为，以及广大消费者控诉互联网平台利用大数据个性化定价、算法歧视等问题进行了回应。
此外，就《暂行规定》所规定的“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”可作为实施差别待遇行为的正当理由，在实践中存在一定争议。此次《指南征求意见稿》对于前述条款的遵循，也表明了执法机构对平衡促进平台经济发展和保护消费者利益的思考和立场。
四经营者集中申报方面
01指南第十八条明确了涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中也属于反垄断审查范围
过去，互联网企业的并购因涉及VIE架构问题而基本未进行经营者集中反垄断申报，其中既有企业的原因，也有反垄断执法机构对VIE架构态度不明确的因素。《指南征求意见稿》明确了涉及VIE架构的经营者集中也属于反垄断审查的范围，意味着VIE架构的平台未来进行并购，在满足法律规定的情况下，需履行反垄断申报义务。
02指南第十九条针对性规定了，平台经济领域的经营者集中虽未达申报门槛，但具有或可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构将依法进行调查
对于大型互联网企业收购初创公司的竞争关注是美国和欧盟近期反垄断执法的重点。《指南征求意见稿》对平台收购初创企业的竞争影响的关注，反映了当前欧盟和美国反垄断执法对中国的影响，平台企业的并购行为所引发的竞争关注未来在中国可能会有所加剧。
03指南第二十一条结合平台经济领域特点细化了救济措施
《指南征求意见稿》在《经营者集中审查暂行规定》的基础上，进一步从结构性条件和行为性条件两方面细化了执法机构对于不予禁止的经营者集中可以附加的限制性条件：（1）结构性条件上，明确可剥离的无形资产包括技术和数据；（2）行为性条件上，新增了可以要求经营者修改平台规则或算法。上述限制性条件对于平台运营都具有重大影响。
五行政垄断方面
此前，在政府发放消费券期间，存在较多的消费者投诉，其城市存在未经公开评选程序，直接指定相关支付平台作为消费券的申领平台和结算机构，限制了其自由选择权。《指南征求意见稿》直接就该消费券发放问题进行了回应。第二十二条规定了，行政主体限制或变相限定用户使用其指定的平台提供的商品，排除、限制市场竞争的，可能构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。该条款为相关竞争平台主张行政主体实施垄断行为、指定交易提供了明确依据。