摘要
党的十八届三中全会确立了社会参与的国家治理方式。为在基础设施和社会事业领域推行政府和社会资本合作模式，财政部和发改委先后推出近90个PPP相关政策。PPP政策将“基础设施特许经营协议争议”定性为民商事法律关系，发生争议可提交仲裁解决。但我国现行《行政诉讼法》却把“基础设施特许经营协议争议”定性为行政法律关系。PPP政策与《行政诉讼法》之间的矛盾造成PPP项目中社会资本退出路径的尴尬。把“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系阻碍了社会资本参与基础设施PPP项目的积极性。“基础设施特许经营协议”中政府与社会资本的天然协商性，使得基础设施特许经营协议区别于普通的行政合同。
国际社会上，各国根据自身的实际需求，有的国家将“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系，有的国家将“基础设施特许经营协议”认定为民事法律关系。
本文作者长期从事基础设施建设与运营的研究与实践，著有《基础设施公私合作（含跨国PPP）之法律保障》一书。本文作者建议将“基础设施特许经营协议”认定为民事法律关系，并建议在仲裁法修正案中增加第二条第二款：基础设施特许经营协议争议，可以仲裁。这样，不但可破解基础设施特许经营协议争议解决途径的尴尬，更能体现立法有利于经济建设、体现人民愿望的立法精神。
关键词：国家治理
基础设施特许经营法律关系性质认定的现状及弊端 仲裁法修改建议及理由
国家治理分为三个阶段即自由法治国家、福利国家、公私合作国家。自由法治国家存在于资本主义初期，自由法治国家中政府的职能仅仅局限于维持社会秩序，充当“守夜人”角色。市场本身的盲目性决定国家治理方式由自由法治国家发展为福利国家。在福利国家下，政府即是运动员又是裁判员，政府提供从摇篮到坟墓的服务，造成政府机构臃肿、效率低下、财政压力过大，制约了公共产品和公共服务的有效提供。为满足国民对公共产品和公共服务日益增长的要求，进一步增进社会福祉，政府不得不引入私人部门的资金、技术、管理与创新精神，公私合作国家由此产生。
2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指明：改进社会治理方式。坚持系统治理、加强党委领导、发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节，居民自治良性互动。
2014年11月，国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发60号文）开启了全国范围内推广PPP的序幕。
2014年8月31日，全国人大常委会修改了实施20年的《预算法》，新预算法于2015年1月1日实施。此后，财政部和国家发改委等部门先后出台《政府与社会资本合作模式操作指南》（财金【2014】113号）、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（【2014】2724号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库【2014】214号）、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部令25号）、《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发（2015）42号）、《政府与社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《国家发改委、国家开发银行关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资【2015】445号）等近90个政府与社会资本合作的政策性文件，以实现在全国范围内推广PPP，实现市场经济中政府起引导作用，市场起决定作用的现代社会治理方式的目的。
政府与社会资本合作
（Public,Private,Partnership,简称“PPP”）本质上是国家治理方式的变革、是社会资本参与国家治理和提供本应由政府提供的公共产品和公共服务的方式。其中Public 代表公共部门，如县级以上人民政府。县级以上人民政府授权建设、交通运输、环境保护等部门作为实施机关具体实施PPP项目。公共部门追求公共利益和社会利益。Private指国有企业、民营企业、商业银行、保险公司、信托机构等不行使公共职能的任何法人或经济组织。Partnership 表示公共部门要改变“bureaucracy”的观念，树立“business”、“industry”的理念。合作关系要求公共部门与私人部门应风险共担、利益共享。
一、PPP的概念和特点
（一）概念
PPP没有统一的定义，其含义散见于不同的PPP政策文件中。
《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）：政府与社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建议、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过使用者付费及必要的政府付费获得合理投资回报，政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监督，以保证公共利益最大化。
《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）：政府和社会资本合作模式是指政府为增加公共产品和服务供给能力，提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发（2015）42号）：政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采购竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府与社会资本合作模式有利于提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。政府减少对微观事务的参与，加强发展战略的制定、社会管理、市场监管、绩效考核等职责。
（二）PPP的特点
总结上述政策性文件和部门规章，PPP的特点如下：
01、公私合作的结果是为社会提供公共产品、公共服务。
02、PPP要求政府部门改变过去为官的理念，应树立平等合作、信守契约的理念与私人部门合作。
03、PPP项目的公共性质决定，私人部门不应获得暴利，只能获得合理回报。
04、PPP要求建立科学的风险分担机制，风险分配给最有能力控制风险、且控制风险成本最低的一方。
05、PPP项目的公共性质和政府多样的支持方式要求PPP项目要公开透明；
06、PPP项目要建立长期的、全生命周期的理念；
07、PPP全生命周期内，政府部门的权利主要体现在公共产品和公共服务的质量、成本监督和物有所值分析方面。
二、基础设施——PPP的主要适用领域
《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会资本投资的指导意见》（【2014】60号）鼓励生态环保、农田水利、市政基础设施建设、交通、能源、通信、民用空间、社会事业等领域开展PPP。
上述PPP的适用领域可概括为基础设施领域和社会事业领域，其中基础设施领域是PPP的主要适用领域。
（一）基础设施的概念
《世界银行1994报告：为发展提供基础设施》：基础设施是服务，是来源于如下方面的服务：
1、公共设施——能源、通信、管道水供应、卫生与污水处理、固体废物的收集与处理、管道天然气；
2、公共工程——道路、大坝、为灌溉和排水的运河工程；
3、其他交通部门——城市与城际铁路、城市运输、港口、水运、飞机。民用空间。
（二）基础设施的主要特点
1、社会性：任何一项基础设施都是为城市所有部门、单位、企业和居民整体提供服务的。政府在基础设施提供方面起主导作用。
2、经济性：城市基础设施初期投入庞大。基础设施投入运营后运营成本递减、其收益具有长期性、稳定性、低利性。
此外，基础设施还具有技术性、协调性、前瞻性等特点。
（三）基础设施的分类
按照是否具有经营性进行分类，基础设施分类如下表：
三、基础设施特许经营——PPP重要模式
（一）基础设施特许经营的概念和特点
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部令25号）第三条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定在一定期限和范围内投资、建设、运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或公共服务。
（二）基础设施特许经营的特点
1、公共部门与私人部门的合作提供公共产品和公共服务。
2、政府依法通过竞争方式对私人部门授权。
3、通过基础设施特许经营协议明确政府对私人部门的授权期限、授权范围、风险分担、利益共享。
4、私人部门对基础设施进行投资、建设、运营。
（三）基础设施特许经营是PPP主要模式
财政部《关于政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）委托运营、管理合同、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营(BOO)、转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）等PPP模式。根据基础设施特许经营的上述特点，PPP模式中的BOT、ROT、TOT及相应的变形如BOOT、ROOT、BTO、DBFO是基础设施特许经营模式。
党的十八届三中全会确立了社会参与的国家治理方式。为在基础设施和社会事业领域推行政府和社会资本合作模式，财政部和发改委先后推出近90个PPP相关政策。PPP政策将“基础设施特许经营协议争议”定性为民商事法律关系，发生争议可提交仲裁解决。但我国现行《行政诉讼法》却把“基础设施特许经营协议争议”定性为行政法律关系。PPP政策与《行政诉讼法》之间的矛盾造成PPP项目中社会资本退出路径的尴尬。把“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系阻碍了社会资本参与基础设施PPP项目的积极性。“基础设施特许经营协议”中政府与社会资本的天然协商性，使得基础设施特许经营协议区别于普通的行政合同。
国际社会上，各国根据自身的实际需求，有的国家将“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系，有的国家将“基础设施特许经营协议”认定为民事法律关系。
本文作者长期从事基础设施建设与运营的研究与实践，著有《基础设施公私合作（含跨国PPP）之法律保障》一书。本文作者建议将“基础设施特许经营协议”认定为民事法律关系，并建议在仲裁法修正案中增加第二条第二款：基础设施特许经营协议争议，可以仲裁。这样，不但可破解基础设施特许经营协议争议解决途径的尴尬，更能体现立法有利于经济建设、体现人民愿望的立法精神。
关键词：国家治理
基础设施特许经营法律关系性质认定的现状及弊端 仲裁法修改建议及理由
国家治理分为三个阶段即自由法治国家、福利国家、公私合作国家。自由法治国家存在于资本主义初期，自由法治国家中政府的职能仅仅局限于维持社会秩序，充当“守夜人”角色。市场本身的盲目性决定国家治理方式由自由法治国家发展为福利国家。在福利国家下，政府即是运动员又是裁判员，政府提供从摇篮到坟墓的服务，造成政府机构臃肿、效率低下、财政压力过大，制约了公共产品和公共服务的有效提供。为满足国民对公共产品和公共服务日益增长的要求，进一步增进社会福祉，政府不得不引入私人部门的资金、技术、管理与创新精神，公私合作国家由此产生。
2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指明：改进社会治理方式。坚持系统治理、加强党委领导、发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节，居民自治良性互动。
2014年11月，国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发60号文）开启了全国范围内推广PPP的序幕。
2014年8月31日，全国人大常委会修改了实施20年的《预算法》，新预算法于2015年1月1日实施。此后，财政部和国家发改委等部门先后出台《政府与社会资本合作模式操作指南》（财金【2014】113号）、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（【2014】2724号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库【2014】214号）、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部令25号）、《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发（2015）42号）、《政府与社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《国家发改委、国家开发银行关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资【2015】445号）等近90个政府与社会资本合作的政策性文件，以实现在全国范围内推广PPP，实现市场经济中政府起引导作用，市场起决定作用的现代社会治理方式的目的。
政府与社会资本合作
（Public,Private,Partnership,简称“PPP”）本质上是国家治理方式的变革、是社会资本参与国家治理和提供本应由政府提供的公共产品和公共服务的方式。其中Public 代表公共部门，如县级以上人民政府。县级以上人民政府授权建设、交通运输、环境保护等部门作为实施机关具体实施PPP项目。公共部门追求公共利益和社会利益。Private指国有企业、民营企业、商业银行、保险公司、信托机构等不行使公共职能的任何法人或经济组织。Partnership 表示公共部门要改变“bureaucracy”的观念，树立“business”、“industry”的理念。合作关系要求公共部门与私人部门应风险共担、利益共享。
一、PPP的概念和特点
（一）概念
PPP没有统一的定义，其含义散见于不同的PPP政策文件中。
《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）：政府与社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建议、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过使用者付费及必要的政府付费获得合理投资回报，政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监督，以保证公共利益最大化。
《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）：政府和社会资本合作模式是指政府为增加公共产品和服务供给能力，提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发（2015）42号）：政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采购竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府与社会资本合作模式有利于提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。政府减少对微观事务的参与，加强发展战略的制定、社会管理、市场监管、绩效考核等职责。
（二）PPP的特点
总结上述政策性文件和部门规章，PPP的特点如下：
01、公私合作的结果是为社会提供公共产品、公共服务。
02、PPP要求政府部门改变过去为官的理念，应树立平等合作、信守契约的理念与私人部门合作。
03、PPP项目的公共性质决定，私人部门不应获得暴利，只能获得合理回报。
04、PPP要求建立科学的风险分担机制，风险分配给最有能力控制风险、且控制风险成本最低的一方。
05、PPP项目的公共性质和政府多样的支持方式要求PPP项目要公开透明；
06、PPP项目要建立长期的、全生命周期的理念；
07、PPP全生命周期内，政府部门的权利主要体现在公共产品和公共服务的质量、成本监督和物有所值分析方面。
二、基础设施——PPP的主要适用领域
《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会资本投资的指导意见》（【2014】60号）鼓励生态环保、农田水利、市政基础设施建设、交通、能源、通信、民用空间、社会事业等领域开展PPP。
上述PPP的适用领域可概括为基础设施领域和社会事业领域，其中基础设施领域是PPP的主要适用领域。
（一）基础设施的概念
《世界银行1994报告：为发展提供基础设施》：基础设施是服务，是来源于如下方面的服务：
1、公共设施——能源、通信、管道水供应、卫生与污水处理、固体废物的收集与处理、管道天然气；
2、公共工程——道路、大坝、为灌溉和排水的运河工程；
3、其他交通部门——城市与城际铁路、城市运输、港口、水运、飞机。民用空间。
（二）基础设施的主要特点
1、社会性：任何一项基础设施都是为城市所有部门、单位、企业和居民整体提供服务的。政府在基础设施提供方面起主导作用。
2、经济性：城市基础设施初期投入庞大。基础设施投入运营后运营成本递减、其收益具有长期性、稳定性、低利性。
此外，基础设施还具有技术性、协调性、前瞻性等特点。
（三）基础设施的分类
按照是否具有经营性进行分类，基础设施分类如下表：
三、基础设施特许经营——PPP重要模式
（一）基础设施特许经营的概念和特点
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部令25号）第三条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定在一定期限和范围内投资、建设、运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或公共服务。
（二）基础设施特许经营的特点
1、公共部门与私人部门的合作提供公共产品和公共服务。
2、政府依法通过竞争方式对私人部门授权。
3、通过基础设施特许经营协议明确政府对私人部门的授权期限、授权范围、风险分担、利益共享。
4、私人部门对基础设施进行投资、建设、运营。
（三）基础设施特许经营是PPP主要模式
财政部《关于政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）委托运营、管理合同、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营(BOO)、转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）等PPP模式。根据基础设施特许经营的上述特点，PPP模式中的BOT、ROT、TOT及相应的变形如BOOT、ROOT、BTO、DBFO是基础设施特许经营模式。