浅析涉外劳动争议的高频重点问题

随着全球经济一体化以及中国经济稳定高速的发展，近年越来越多的外国人前来中国寻找就业机会。由于我国现行法律法规给予中国籍劳动者与外国籍劳动者不同级别的保护力度，本文将探讨涉外劳动争议解决中一些高频、重点的问题。
一、涉外劳动合同本质上缩小了与劳务合同间的差异
对于中国籍劳动者而言，劳动合同与劳务合同可谓天差地别，其根本原因在于《劳动合同法》强制性地（作为最低标准）约束用人单位，不论劳动者与用人单位双方是否就此协商一致。相比之下，劳务合同更多地是依靠劳动者与用人单位订立的合同约束彼此。
在涉外劳动关系中，尽管我国法律同样区别对待劳动合同与劳务合同，但涉外劳动合同与劳务合同间的差异，远小于非涉外劳动合同与劳务合同间的差异。造成两种合同类型差异缩小的主要依据是人力资源和社会保障部制定的《外国人在中国就业管理规定（2017年修正）》中第十七条、第二十一条和第二十二条。
《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定，“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订”。该条规定使《劳动合同法（2012修正）》第十四条第二款及第三款[1]，即用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形不再适用。此外，我国现行的《外国人工作许可证》制度也客观上限制了用人单位与外籍劳动者订立无固定期限劳动合同。
《外国人在中国就业管理规定》第二十一条和第二十二条规定，“用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准”，且“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”。实践中，这两条规定事实上排除了《劳动合同法》第四十六条[2]、第四十七条[3]、第四十八条[4]和第八十七[5]条关于劳动合同终止后用人单位必须支付劳动者经济补偿或赔偿金的自动适用。
上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一〔2006〕17号）的第二点，就在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题予以答复：“（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持”。该文解答所涉及的人民法院判案思路，仍延用至今。
例如，上海市第一中级人民法院在陈愉（CHENYU）与唯绿包装（上海）有限公司劳动合同纠纷二审（2022）沪01民终13074号民事判决书中认为，“《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定，用人单位支付所聘用的外国人的工资不得低于当地最低工资标准。第二十三条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持”。
该案中，外籍劳动者请求法院判令用人单位支付其违法解除劳动合同的赔偿金，但二审法院以该请求不属于《外国人在中国就业管理规定》中所规定的外国人受到保护的劳动待遇内容，且亦不属劳动者与用人单位双方约定的劳动待遇为由，在终审判决中维持原判，驳回了劳动者的诉讼请求。
二、认定涉外劳动合同的核心要件：《外国人工作许可证》（原《外国人就业证》）
根据《外国人在中国就业管理规定》第十五条，“用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。就业证只在发证机关规定的区域内有效”。另根据国务院审改办《关于整合外国人来华工作许可事项意见的函》（审改办函[2015]95号），各省、市人力资源和社会保障厅先后开始使用《外国人工作许可证》替代原《外国人就业证》。
原《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》（2021年1月1日废止）第十四条第一款，以及现行有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十三条第一款均对此作出规定，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”。
实践中，无论是劳动争议仲裁委员会还是人民法院，均以用人单位是否为劳动者办理《外国人工作许可证》或《外国人就业证》来认定劳资双方订立的合同是否属于劳动合同。
例如，北京市第三中级人民法院在美国佳利律师事务所驻北京代表处劳动争议二审（2018）京03民终3654号民事判决书中认为，“《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。本案中，ABRA RUTH MURRAY到佳利律所工作期间，佳利律所未为其办理就业证变更或重新办理就业证，属于未依法取得《外国人就业证》的情形，一审法院据此认定双方不存在劳动关系正确，本院予以确认”。
该案中，外籍劳动者主张没有变更就业证工作单位的原因系用人单位未及时履行义务，并提交了北京市司法局政府信息答复告知书作为相应证据。前述答复告知书明确“在我局审批阶段，美国佳利律师事务所驻北京代表处于2017年2月24日向我局提交《申请》，我局依申请终止了慕容蔚申请材料的审判工作，并将其材料退回，并于2017年3月20日对其网上申请做了退件处理”。但是，二审法院并没有以此为依据酌情降低对涉外劳动合同的认定标准。可见，无论用人单位是否就没有为劳动者及时办理《外国人就业证》存在过错或负有主要责任，目前司法实践中均对外籍劳动者的劳动合同认定不产生影响。换言之，《外国人就业证》或《外国人工作许可证》的事实存在，应作为严格的审查标准。当该案件仍在前置劳动仲裁阶段时，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员曾作出京朝劳人仲不字[2017]第01215号不予受理通知书，决定不予受理。
三、同一企业连续的聘用行为先后涉及劳动合同及劳务合同时，应区别对待不同法律关系所涉劳动纠纷
当用人单位在与外籍劳动者订立劳动合同后，因各种主观或者客观原因延缓给劳动者办理《外国人工作许可证》，或者在现有《外国人工作许可证》到期后未及时办理续签《外国人工作许可证》但劳动者又继续为用人单位提供劳动服务时，就会在法律技术层面先后产生两种类型的合同和两种不同的法律关系。但由于连续的聘用行为在客观上容易使人（特别是从劳动者的角度）误认为是同一个聘用行为，所以很容易混淆法律关系从而误判相关争议纠纷的诉讼时效。
例如，在FENG WILSON ZHE与安永（中国）企业咨询有限公司劳务合同纠纷一案中（(2022)沪0104民初21308号），劳动者自2018年1月29日为用人单位提供服务，用人单位于2018年7月26日为其办理《外国人工作许可证》。直到2022年6月24日，用人单位与劳动者解除劳动关系。劳动者于2022年7月18日向申请劳动仲裁，要求用人单位支付其2018年1月29日至7月25日期间的劳务费。上海市徐汇区人民法院在民事判决书中认定，“安永公司为FENG WILSON ZHE办理了2018年7月26日至2023年6月21日期间的外国人工作许可证，故即便双方曾存在劳务关系，该劳务关系在2018年7月25日已经结束。FENG WILSON ZHE要求安永公司支付2018年1月29日至7月25日期间的劳务费，应当依据法律规定在劳务关系结束后的三年提出主张。现FENG WILSON ZHE确认其能提供的向安永公司主张劳务费的最早材料是2022年3月的谈话录音，其也未举证证明此前就曾主张过劳务费及存在其他时效中止、中断情形，故其向安永公司主张劳务费已经超过法律规定的时效。综上，本院对FENG WILSON ZHE的诉讼请求不予支持”。
四、《民法典》对于解决涉外劳动纠纷的重要性
《外国人在中国就业管理规定》首次发布于1996年，第一次修订于2010年，第二次修订于2017年。1996年当时在华工作的外籍劳动者普遍职位和工资都很高，且他们受教育程度高、知识面广，具有较高的谈判地位。即便在历经两次修订的当下，虽然来华工作的外籍劳动者并非都是企业经理或总监级别，但他们在华工作期间的收入（含住房补贴、随行子女教育费等到手综合性福利收入），仍然普遍高于我国北上广等一线城市人均工资。《外国人在中国就业管理规定》因此将部分劳动者经济相关的权益，交由外籍劳动者和用人单位自行协商确定。无论是劳动合同还是劳务合同，涉外劳动争议解决更多地是需要回顾和解释劳资双方订立合同时的具体约定，以及合同履行过程中发生的合同变更（如有）。故此《民法典》相较《劳动合同法》，对于调整涉外劳动关系、解决涉外劳动纠纷尤为重要。
五、明确约定依据《劳动合同法》，可有效保障外籍劳动者权利
外籍劳动者在与用人单位订立劳动合同时，可以明确约定适用《劳动合同法》。例如约定劳动合同终止情形发生时，劳资双方所应承担的责任。当然，为了尽量精简主合同，约定依据《劳动合同法》的内容亦可以采用合同附件，或员工手册等形式。
例如，北京市第一中级人民法院在北京富润福德进出口有限责任公司与DAN HANSEN劳动合同纠纷二审(2019)京01民终7441号民事判决书中认定，“双方明确约定依据《中华人民共和国劳动合同法》签订劳动合同。富润福德公司上诉意见中所提及的《外国人在中国就业管理规定》、《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》均未排除适用《中华人民共和国劳动合同法》；依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律。据此，富润福德公司与丹·汉森的劳动争议案件应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。在富润福德公司与丹·汉森之间的劳动合同期满后，富润福德公司不再续签劳动合同的情况下，丹·汉森有权要求富润福德公司支付终止劳动合同经济补偿金。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定判决富润福德公司支付丹·汉森终止劳动合同经济补偿金53451元是正确的，本院予以确认”。
六、结语
综上所述，用人单位在决定雇佣外籍劳动者前，建议与其进行充分沟通并在条件允许的情况下，尽可能地留存双方在合同订立时及履行过程中的沟通记录。为避免和减少未来劳动争议的发生，建议用人单位都将与外籍劳动者在合同订立、履行、终止等重要节点相关问题，落实到具体条款当中。
[1] 《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
[2] 《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
[3] 《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
[4]《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八
十七条规定支付赔偿金。
[5] 《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。