《不动产登记条例》的定位之辩

《不动产登记条例》今年六月未能如期出台，此事迅速成为坊间热议话题，其中不乏各种质疑和猜测，不动产登记法俨然已成为全社会关注的焦点。遗憾的是，围绕不动产登记法仍存在若干认识误区，这些误解甚至存在于很多学者中，故有必要予以澄清。
一、公法抑或私法
一种见解认为，《不动产登记条例》是行政法规，不动产登记是行政部门主导的行政管理行为。另一种见解认为，《不动产登记条例》属于单行法规，并非行政法规，不动产登记是一种民事法律行为，不属于行政管理行为。这两种见解均失之偏颇。
一方面，首先必须承认，由国务院通过并颁布的“条例”，从法律层阶上说，它只能是行政法规，所谓的单行法规并非法定概念，而仅仅是一种学理概念，《立法法》并未规定“单行法规”。其次，从实证法来看，不动产登记是一种行政确认行为，它属于一种具体行政行为，相对人可以对其提起行政复议，或行政诉讼，在因登记错误等原因而受到损害时，可以请求国家赔偿（《物权法》第19条）。
另一方面，绝大多数登记的启动是基于当事人的意思表示（法律行为）而实现的，体现了私法自治的色彩。事实上，根据《立法法》第56条的规定，行政法规规定的未必都是纯粹的行政法律关系。更重要的是，在当下，对于不动产登记，应秉持矫枉必须过正的理念，因为“登记乃纯粹行政管理”的旧观念，过于根深蒂固，很难去除，因此必须强调不动产登记对于私法自治的重大意义，强调其作为不动产物权公示基本形式的根本价值，强调其私法属性的一面。
二、实体立法抑或程序立法——以登记申请权与登记请求权为例
《不动产登记条例》是附属于《物权法》的程序立法。这种观点大抵正确，但有欠全面。当《物权法》存在实体规则的法律漏洞时，《不动产登记条例》不应消极保守，而应积极弥补。现以登记申请权和登记请求权为例，阐明不动产登记法的这种双重性。
所谓登记申请权，是指向登记机构的旨在引发登记程序的程序性权利。以例为证，甲乙二人系家庭共同成员，作为共同买受人与开发商签订购房合同，之后二人签订分家析产协议，约定系争房屋归甲所有，但乙后又诉请判决该协议无效，法院判其败诉并认定该协议有效；于是甲持此判决申请北京市房产局进行不动产登记，但被后者告知，若欲完成登记，要么双方共同申请，要么甲须持含有“判令乙协助办理不动产登记手续”内容的法院判决书。争议点在于，单方申请不动产登记，单凭法院的确权判决是否可以，或是说还必须要有“登记义务人协助登记”内容的判决书，本案中协议有效的判决，能否“视为”确权判决？这些内容的规定从性质上说均属不动产登记的程序性立法，是不动产登记法的核心内容之一。
另一方面，登记请求权是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其登记的权利，它存在于私主体之间，是一项实体性请求权。它也是不动产登记具有私法色彩的主要证据之一，是不动产登记法体现私法自治的重要面向，德国、瑞士、日本及台湾等多国或地区在其物权法（成文法和法官法）中均有规定。遗憾的是，我国物权法对此付之阙如。
这种遗漏对于维护真正权利人的利益十分不利。目前，我国不动产登记原则上采取双方申请，如果登记义务人不予配合，则登记权利人很难依靠单方完成登记，如果后者起诉前者，要求协助履行登记，则欠缺明确的登记请求权基础。这一点在采取登记对抗主义模式（如土地承包经营权）时展现得尤为清晰。如果权利人不享有登记请求权，则其法律地位将始终保持在一个脆弱的地位。因此，不动产登记法应当规定各种类型的登记请求权（债权性和物权性的登记请求权），这是对物权法的填漏补缺，是一种真正意义上的实体性立法。
三、不动产公示、个人隐私及反腐
有人认为，《不动产登记条例》颁布实施后，个人房地产将向社会予以公示，因而个人房地产不再属于个人隐私。更有甚者，认定《不动产登记条例》具有“阳光法案”的意义，这对于当下如火如荼的反腐大业有重大助益。此论不确，原因在于不动产公示与个人隐私之间的正确关系遭到了误解。
首先，个人房地产信息，如同个人财务信息一样，均属个人隐私范畴。所谓隐私是个体不愿为社会公众所接近或获悉的私人信息或私生活，个人房地产信息完全落入此范围。
其次，《不动产登记条例》不会将个人房产向全社会公开，并非是可随意“以人查房”，更不是“一切人可以查一切人”。恰恰相反，通常只有权利人、经权利人许可的人、或有证据证明是利害关系的人，才能查询特定人名下的房地产信息。而向特定人披露与向全社会不特定人披露，绝非一事，前者根本不会改变相关信息的隐私属性。
再次，合法取得不等于合法披露。专业人士，例如律师在履行业务中合法获得的信息，也不可随意披露，否则即构成对他人隐私的侵犯。。
又次，“非隐私”与“侵犯隐私的抗辩”不同。例如警察执行职务调取患者的病历资料，或者法院调取储户的银行存款信息，此时，并非是病历资料或存款信息的隐私属性发生改变，从隐私变成了“非隐私”，而只是行为人基于公共利益的正当抗辩而获取或披露了他人隐私。个人房产信息亦复如此，纵然是国家公职人员，其财产亦属于个人隐私，惟其财产多寡及变动情况，关涉公共利益，故而例外地应予公开。
最后，《不动产登记条例》作为民事基本法的附属性法律，与宪法属性的《公务员财产公示法》风马牛不相及。单纯从客观效果上说，若无其他配套制度（如户籍制度）的完善，前者衍生反射的反腐效果亦很可疑。
总之，不动产登记法的制定对于我国法律体系完善固然有重大意义，但既要对其公法色彩坦然面对，也要强调其私法上的重大意义；既要要对其程序立法属性有正确认识，也要对其实体立法的任务予以重视；既要对其在物权公示、促进交易安全和便捷方面的重大意义有清醒认识，也切不可穿凿附会，强行赋予其本不属于它的使命，以致“立法不能承受之重”，反而损其科学性，若因此而增加社会各界争议或疑虑，使其颁布延宕日久，更非国之幸事。