建设工程司法实务中指定分包问题的裁判规则汇总

指定分包在建设施工领域较为常见，通常意义上，指定分包是指发包方将总包方承包工程中的某些专业部分，直接交由发包方选择或指定的分包方来完成，并将分包的工程纳入总包方承包工程范围内。目前，我国对于指定分包的禁止性规定主要集中在行政规章类文件中，而法律或行政法规对于指定分包并未明确禁止，这也使得司法实践中对于指定分包的相关问题有着不同的裁判观点。本文主要针对司法实践中对于指定分包的构成、工程款的付款主体、质量责任的承担相关问题的裁判观点进行梳理、分析。
第一 、关于构成指定分包的情形
指定分包具有以下几点特征：一是指定分包人直接由发包人确定，不是由总包方选定；二是指定分包的工程属于总包合同承包的工程范围；三是指定分包虽然是由发包方将工程给分包人施工，但是二者并非建立分包合同关系，而是由总包方与分包方建立分包合同关系；四是总包方通常要对管理指定分包方的工作收取一定比例的管理费。在司法实践中，法院对于是否构成指定分包的认定持谨慎态度，主要有以下几种观点：
1.在分包方有证据证明发包方指定分包的情况下，发包方即使不承认存在指定分包，但对分包方提交的关于指定分包的证据的真实性、合法性不持异议，且对于分包方在场施工是知晓的，应当认定为指定分包。
在上海东方世纪教育发展有限公司与上海市第七建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2009）沪高民一（民）再终字第7号）中，法院认为：“中天公司、聚隆公司为证明其是东方世纪公司指定的分包单位，已向法院提供了相关证据，并陈述了东方世纪公司当时为何指定中天公司、聚隆公司分包的原因。经质证，尽管东方世纪公司仍否认系其指定，但对中天公司、聚隆公司提供证据的合法性、真实性没有异议，对中天公司、聚隆公司在场施工的过程也是知晓的。综合上述证据，中天公司、聚隆公司关于其系东方世纪公司指定分包单位的主张，证据充分，事实清楚。可以认定中天公司、聚隆公司系东方世纪公司指定分包的单位。”
2.发包方将指定分包工程纳入总包工程中，总包方未对此提出过异议，应当认定为指定分包。
在绍兴经济开发区开发建设有限公司与绍兴县大成基础建设有限公司、浙江宝业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案（（2007）浙民一终字第182号）中，法院认为：“绍兴开发公司通过招投标将桩基工程交由大成公司施工后，又将该工程纳入与宝业公司订立的总承包合同中，并直接指定分包人为大成公司……，宝业公司作为总承包人，对绍兴开发公司直接指定分包人的行为并未提出异议，且在履行合同义务时，已认可了大成公司的实际施工行为，故可以认定宝业公司与大成公司建立了事实上的桩基分包合同关系，宝业公司对桩基工程的质量问题也应承担相应责任。”
3.发包方、总包方与分包方签订了三方合同，明确约定工程款由总包方在收到发包方付款后再扣除相应管理费后支付分包方，总包方不能支付工程款时，发包方对分包方承担责任，应认定为指定分包。
在青建集团股份公司、青建集团股份公司装饰分公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）鲁02民终6584号）中，法院认为：“本案中，2009年9月10日所签《三方合同》明确约定由甲方（技佳公司）支付乙方（青建装饰分公司）工程最终审计结算值6%的管理费，且工程款的支付是在乙方收到甲方付款扣除相应管理费和税金后按比例支付给丙方（隆泰公司），乙方不能依据合同支付丙方工程款时，由甲方支付，并承担乙方对丙方应承担的责任，这与总承包人分包工程收取分包人管理费，工程款由双方直接结付明显不同，该约定符合甲方指定分包特点。”
第二、关于指定分包的付款主体问题
在建设工程实务中，常常出现发包方将指定分包的工程纳入总包工程范围内后，将包含有指定分包工程款在内的工程款支付给总包方，总包方在收到该笔工程款后并未将指定分包工程款再支付给指定分包方。指定分包方将发包方和总包方诉至法院索要工程款时，总包方认为其与分包方未签订合同，没有合同关系，没有付款义务，而发包方认为其已支付了相应的工程款，不存在拖欠工程款的行为。对于指定分包工程款究竟由谁承担付款义务，在司法实践中，法院有以下观点：
1.指定分包工程款的请求权和所有权是独立的，指定分包工程款的所有权属于分包人，因此，总包方应在取得发包方的工程款后，将指定分包的工程款支付给分包人。
在广州东顺房地产开发有限公司与广州市建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2013）民申字第1680号）中，法院认为：“鉴于电梯和消防工程属于双方当事人约定的指定分包工程，虽然建筑集团有权要求东顺公司支付该两项分包工程的剩余款项，但该剩余工程款的所有权属于工程分包人，案涉分包工程款的请求权和所有权是独立的，故二审判决认定东顺公司应向建筑集团支付电梯和消防工程的剩余款项共计376319.20元的同时，判决建筑集团取得上述工程余款共计376319.20元后，应将电梯工程的剩余工程款91319.20元支付给电梯工程的分包人苏州迅达电梯有限公司，将消防工程的剩余工程款285000元支付给消防工程的分包人广东三建机电设备安装有限公司，并无不当。”
2.总包方与分包方签订了分包合同，应当由总包方向分包方支付工程款。
在成都市第一建筑工程公司与四川实维塑胶门窗型材有限公司建设工程分包合同纠纷案（（2016）川民终150号）中，法院认为：“本案中，《施工合同》系实维公司、成都一建所签订，合同的双方当事人为实维公司与成都一建，虽然涉案工程的实际发包人为四杰公司，但四杰公司与成都一建之间系另一法律关系，四杰公司也未在诉讼中作为当事人参加诉讼，且未明确其直接向实维公司给付工程款。基于债权人实维公司未参与该协议且对该协议内容不认可，故四杰公司与成都一建所签订的还款协议不能对抗债权人实维公司，该案付款义务主体为成都一建，成都一建应承担对欠付工程款及利息的还款义务。”
3.指定分包工程属于总包工程范围内，总包方对于指定分包工程进行施工管理和最终报验，故应由总包方向分包方支付工程款。
在上海浩辉建筑工程有限公司与张金龙、李明祥等建设工程施工合同纠纷案（（2013）浦民一（民）初字第26595号）中，法院认为：“《工程指令》仅将灯光工程产品销售合同从总包中拿出，并未明确灯光安装工程从总包范围中剥离。从实际操作中看，灯光安装工程仍由景泰公司作为总包工程的一部分进行施工管理并向业主报验。由此可见，灯光安装工程属于景泰公司的总包范围，《工程指令》并未将灯光安装工程从景泰公司的总包范围中剥离。景泰公司关于其与业主之间系委托管理关系，而非承包关系的辩称，与事实不符，本院不予支持。景泰公司关于其虽对灯光安装工程进行施工管理和最终报验，但不应承担付款义务的辩称，与《中标通知书》和《施工合同》约定的付款方式不符，也没有法律依据，本院不予支持。故景泰公司作为总包方，应就总包范围内的工程向分包方支付相应的工程款。”
4.基于发包方、总包方、指定分包方所签订三方协议的约定，发包方已将指定分包工程款支付给总包方，总包方应将该款项支付给指定分包方。
在青建集团股份公司、青建集团股份公司装饰分公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）鲁02民终6584号）中，法院认为：“技佳公司、青建装饰分公司、隆泰公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定技佳公司将工程款付给青建装饰分公司，再由青建装饰分公司支付给隆泰公司。此后技佳公司付给青建装饰分公司310万元，虽然青建装饰分公司主张该款为技佳公司支付的另一工程款项，但未提供充足证据予以证明，且钱为种类物，而技佳公司在一、二审中明确声明该款包含应付给隆泰公司的工程款2170103元，故可认定该310万元包含了应付给隆泰公司的工程款2170103元，青建装饰分公司对与技佳公司的其他工程款结算可另案主张。此外，技佳公司已向青建装饰分公司支付了涉案工程款，青建装饰分公司应按照三方签订《建筑安装工程承包合同》的约定向隆泰公司支付涉案工程款。”
第三、关于指定分包工程质量责任的承担问题
《中华人民共和国建筑法》第五十五条对于一般分包的工程质量缺陷责任进行了规定，但对于对因指定分包造成的工程质量损失由谁承担并未作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条对指定分包工程所造成的工程质量责任如何承担作出了进一步规定，即由发包方和承包方按过错程度承担工程质量责任，但是该条规定并未对责任承担的具体比例进行进一步明确。在司法实践中，法院对于指定分包工程出现质量缺陷时责任如何承担及如何分配有着不同的裁判观点。
1.发包方承担过错责任，总包方与分包方对发包方承担连带责任。
在绍兴经济开发区开发建设有限公司与绍兴县大成基础建设有限公司、浙江宝业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案（（2007）浙民一终字第182号）中，法院认为：“绍兴开发公司通过招投标将桩基工程交由大成公司施工后，又将该工程纳入与宝业公司订立的总承包合同中，并直接指定分包人为大成公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第（三）项之规定，绍兴开发公司应承担相应的过错责任，原审判决其承担25％的责任尚属合理。宝业公司作为总承包人，对绍兴开发公司直接指定分包人的行为并未提出异议，且在履行合同义务时，已认可了大成公司的实际施工行为，故可以认定宝业公司与大成公司建立了事实上的桩基分包合同关系，宝业公司对桩基工程的质量问题也应承担相应责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款的规定，宝业公司和大成公司就桩基工程质量问题应对绍兴开发公司承担连带责任，原判认定宝业公司和大成公司共同承担50％的赔偿责任也属合理。”
2.总包方承担主要责任，发包方承担次要责任。
在四川森信置业有限公司与江苏广宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2016）川民终790号）中，法院认为：“综上所述，案涉工程质量问题主要因广宇建设承包范围的施工质量问题造成，广宇建设应当承担主要责任。森信置业作为发包人，直接分包了部分工程，且据都江堰市建筑工程质量监督站出具的《“都江逸家”质量问题摸排情况》载明内容，其存在在广宇建设施工中决定取消外墙保温层的抹灰找平层导致埋下外墙渗水的隐患，对未售房等管理不到位，未经竣工验收即开始向购房业主交房等过错，应对案涉工程质量问题承担次要责任。原判因此判定广宇建设对案涉工程质量缺陷承担70%的责任，森信置业对案涉工程质量缺陷承担30%的责任并无不当。广宇建设和森信置业对此的上诉意见均不予支持。”
3.发包方、总包方和分包方各承担三分之一责任。
在青建集团股份公司、青建集团股份公司装饰分公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）鲁02民终6584号）中，法院认为：“另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”之规定，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，同时鉴于隆泰公司和青建集团均不同意维修该工程质量缺陷，而最终鉴定修缮造价366197.92元中无法区分因地脚螺栓问题造成的工程造价数额，综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，本院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜，即隆泰公司和青建集团应各支付技佳公司修缮工程造价122065.97元。”