作为“超羁押手段”的监视居住制度应当终结

前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。
在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。
2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。
今天“尚权刑辩”推出由北京交通大学副教授郭烁撰写的报告——《作为“超羁押手段”的监视居住制度应当终结》。
引 言
在中国现有刑事强制措施体系中，监视居住措施的强制力强于取保候审而弱于拘留、逮捕。对于监视居住制度，刑事诉讼法及相关司法解释、部门规章等对于适用条件、决定机关、执行程序等做出了一系列规定。但这些规定都相对原则，可操作性不强，导致了实践中监视居住措施适用率低下，以及适用混乱，甚至错误适用等问题。但基于监视居住制度自身若干特点以及中国司法实践的需要，对于现有制度进行改革而非直接废除，至少从形式上看来，是成本较低且比较符合实际的解决之道。笔者也曾持此种观点。2012年《刑事诉讼法》也大体按照这一思路对原有制度进行了修改。
新《刑事诉讼法》实施至今已逾3年，在厘清法律架设、认识实务操作现状的基础上，对于其实施效果进行评估，已经具备可行性。需要说明的是，本文依据的实证材料，主要是北京市尚权律师事务所组织的《新刑诉法实施调研项目数据报告（2015）》，同时参考陈卫东等：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告（2015）》以及孙长永等：《新刑诉法实施情况调研报告（2015）》。
一、制度框架与典型案例：“人哪儿去了”？
随着近些年来人权保障意识的不断提高，人们围绕监视居住制度的争议与质疑之声从未断绝，重点之一就在于指定居所监视居住的“通知事宜”以及执行地点方面。2011年8月起，全国人大法工委开始面向社会各界征集对于《刑事诉讼法修正案》的意见。至少在第二份《草案》中，对于指定居所监视居住的通知事宜方面，还保留了“24小时之内，告知家属犯罪嫌疑人监视居住的原因和执行的处所”之规定，可在最后通过的文本中，此条文被简化为只是要求简单“通知被监视居住人家属”即可。这点下面会做具体分析。
最终，在2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》“强制措施”一章中，对于监视居住制度的修改幅度颇大，分别新增第72、73、74、76条，关于监视居住的适用条件、适用程序、折抵刑期、适用方式，共4个条文；及修改第75条关于被监视居住人的法定义务等。这些规定在很大程度上回应了学界改良而非彻底废除的主张，在可操作性等方面有了若干进步，但不足依旧明显，现实中的困境颇多。这里择其要点胪列。
1.明确将监视居住定位为逮捕的替代性措施
按照1996年《刑事诉讼法》第51条规定的预期刑罚标准及社会危险性标准，取保候审与监视居住制度适用的范围是完全一致的，但两者只能择一使用，并且均由公安机关执行。2012年《刑事诉讼法》第72条单独规定了监视居住制度，并且明确了其定位，“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住”。也就是说，立法明确了其“非羁押性强制措施”之定位。
2.更加强化了对被监视人的监控力度和措施
2012年《刑事诉讼法》第76条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”另外，第75条被监视居住人的第（六）项义务，也可视为是对监控力度的强化：“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。”
3.明确折抵刑期
2012年《刑事诉讼法》第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”区别于取保候审的是，监视居住是对人身自由的严重限制，因此规定刑期折抵也是必要且合理的；而且监视居住二日折抵刑期一日的规定，笔者认为也是适当的。这也从一个侧面体现了监视居住制度剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强度相较于取保候审与拘留、逮捕而言的居中位置。
4.立法博弈
其实真正可以玩味的，倒是2011年8月公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》第73条第2款与同一条文最终版本之间的差别。《草案》第73条第2款规定：“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”。可以清楚地看到，这与这一条文“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”的最终版本差别在于：一方面，删除了“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形”这样的规定，可以说是一种进步；另一方面，却将通知的内容，即“监视居住的原因和执行的处所”全部删除，字面理解只需通知被监视居住人家属监视居住已经发生即可。如此重大的改变，具体过程现在无从得知，至少结果可以判定：大大削弱了前一方面修改带来的进步意义，甚至是退步的意义。
5.典型案例
立法的疏失必然导致实践中的种种光怪陆离。也就是学者们经常担心的，“立法为公安司法机关留下一道缝，最终的结果往往是打开了一扇门”。
在微博网络上流传的一封名为《关于变更GY强制措施的申请》中，北京某律师WF写到：
本人系贵局办理的GY寻衅滋事一案高月的辩护人。GAY自2015年7月20日被贵局采取指定居所监视居住强制措施以来，贵局始终不告知GY被制定的居所极其生活状态，拒绝寄送义务，拒绝辩护人会见，拒不向辩护人介绍任何关键有关情况，拒绝辩护人与高月之间的通信，长达四个月（其时2015年11月20日——笔者注），使GY完全陷入一种失踪状态，与外界失去一切联系。
有鉴于此，辩护人认为，此种错误做法已严重背离法律设立监视居住制度的初衷，其更加不利于嫌疑人合法权益的保护。在此情况下，变更为羁押性强制措施反而更符合当事人利益（最起码可以让家属知道其关押地点）。
故本人特依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十六条之规定，申请将GY的强制措施变更为逮捕，请批准。
此致
T市公安局HX分局
毫无疑问，作为2012年《刑事诉讼法》立法修改重大亮点的“羁押变更审查”原则，本意是落实律师代刑事被追诉方申请变更强制措施权利，进而保证其免受不正当羁押。在本案中，律师及家人均因犯罪嫌疑人被采取指定居所监视居住强制措施，而遍寻下落不得，迫不得已只好逆向使用申请“向上”变更强制措施的权利，以期获得更多案件信息，读来让人有种哭笑不得之感的同时，更为我国刑事强制措施运用中保障人权的水准深深忧虑。
二、调研基本情况
在2015年10月进行的一次实际访谈中，笔者曾经询问过一位地市检察院的一线办案人员，问题是新刑事诉讼法施行之后，对于适用监视居住措施的情况何种变化。潜台词是讲，新法更加强调人权保障，那么之前的一些旧的做法是否仍在进行。令笔者感到惊讶的是，该办案人员笑着说：“办法总比困难多”。
1.适用数量少，起不到立法试图部分替代羁押措施的作用
超过七成的律师表示没有办理过当事人处于侦查机关监视居住期间的案件另有近三成律师承办过此类案件，有5.0%的律师表示会见过程中会有侦查人员在场或监听。
2.监视居住的适用，从手段到方法，侦查机关自由裁量权力过大
在“认为侦查程序中监视居住的法律实施方面存在的问题”一题中，超过60.0%的被访者认为侦查程序中监视居住的法律实施方面存在适用条件方面的问题，即侦查机关随意使用，裁量权太大；认为执行监视居住的手段或方法不合理，变相拘羁押审讯嫌疑人的情况也较多，占比52.7%；表示你不存在问题的比重仅为3.0%。
这一点从2014年《尚权刑事诉讼法实施报告》的相关描述亦可看出，可以推测，该种情形的出现实属常态。
检察机关滥用特别重大贿赂案件限制律师会见之外，“指定监视居住”权变异的情况值得警觉。这是众多辩护人较为集中的呼声。一位受访律师说，指定监视居住条件，法条规定“在本地无固定住宅处的可指定监视居住”，对重庆一个直辖市而言，本地的范围所指过窄，如在A区有住处而相邻B区无住处，则B区就可以成为监视居住的指定居所。指定监视居住滥用需扼制，尤其对于自侦案件而言。
问卷中，427人认为，侦查机关在把握监视居住的适用条件方面，指定居所监视居住适用适用比例高，明显存在滥用的嫌疑。而对指定监视居住场所来说，公安司法机关的选择随意性较大。
刑诉法第73条规定，指定居住监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行，《公安机关办理刑事案件程序规定》进一步明确了“指定的居所应当具备正常的生活、休息条件，便于监视、管理，保证安全”，但此种排除式的立法表达方式，体现的是对指定场所的模糊限定。执行场所的位置、设施与生活保障并没有设立具体要求，这是司法实践中指定场所随意性的主要原因。
3.从强制措施异化为取证手段
调查表明，属于特别重大贿赂犯罪，有突破口供，收集、固定证据等侦查需要的，检察机关可能对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住。犯罪嫌疑人“无固定住所”的，也可能适用指定居所监视居住。也就是说，实践中将强制措施异化为取证手段的现象相当普遍——规定在刑事诉讼法典总则编第五章的“强制措施”，并非是规定在侦查章的“强制性措施”，这一点从体系解释上应本无疑义。
“实践中，指定居所监视居住适用时间有的地方控制在7天以内，而有的地方控制在10天，但一般只需2、3天。部分反贪干警表示，之所以如此，一方面是因为，指定居所监视居住对突破案件能够起到良好的效果，一般很短的时间内就能获取口供；另一方面，则是因为，适用指定居所监视居住成本较高、风险巨大，而且，成本、风险与适用的时间呈正比，所以，检察机关力求“短用”。检察机关在适用监视居住、拿到口供后一般会立即变更为拘留或逮捕，没有在监视居住情况下移送审查起诉或提起公诉的案件。”
4.兴建专门“指定监居”大厦，成为变相羁押地点
在指定居所监视居住的执行场所问题上，各地做法不一。按照孙长永等的调研结果，“最具代表性的是W市模式。W市耗资两千五百余万元建起一个占地16亩、总建筑面积6300平方米的检察办案中心（侦查指挥中心）。2005年该中心正式运行，市检察院、7个城区以及两个县级市检察院开始在该中心集中办理职务犯罪案件。该中心除设有配备同录设备或远程交互系统的8个审讯室、16个询问室外，还建有别墅级的住宿场所，供指定居所监视居住使用。据介绍，该模式不仅可以更加充分地保障被监视居住人的权利，还有助于整合侦查资源、增强突案能力。”
其实针对指定监居的执行场所问题，这些年来就一直争议不断。按照实务部门的说法，刑事诉讼法在此问题上只做了否定性的规定，“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，造成了实际适用上的种种困难。其实在笔者看来，只需抓住法典对于监视居住制度定位的两个关键词，“非羁押措施”以及“生活场所”，现实中的种种争议就可得到澄清。对此问题后文专门阐述。
三、主要问题：异化为“可能比羁押更遭”的超羁押措施
现行监视居住制度之所以广受诟病，在于其从立法到适用中的一系列问题。
1.最大的问题依旧集中于，何谓刑事诉讼法所规定的“固定住处”和“居所”。
2012年《刑事诉讼法》第73条第1款新增规定：“……不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条规定，“固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。指定的居所应当符合下列条件：（一）具备正常的生活、休息条件；（二）便于监视、管理；（三）保证安全。公安机关不得在羁押场所专门的办案场所或者办公场所执行监视居住。”但这一制度在实践中并没有被很好贯彻，大量“指定居所”还是被“理解”为了羁押场所。
无论是从前述引用孙长永等撰写的调研报告中收录的W市“兴建指定监居大楼”，还是媒体业已披露的“办案点设置”，毫无例外地均将监视居住强制措施实际执行为羁押措施，将法律明确否定的办案场所变成了“疑似生活场所”，并且公开宣传。
在笔者参加的一次探究刑事诉讼法实施三年效果的研讨会上，有学者向出席会议的最高司法机关主管官员问及，对于各地检察机关兴建专门用来“指定居所监视居住”的办案大楼的看法时，该官员反问道：“否则你说怎么办？”现场学者哗然。虽然笔者从法解释学的角度当时向该官员介绍了一下至少是学界的主流观点，但笔者也已深深意识到，连主管官员都如此认为，看来这已经不是办案人员法律意识落后所能解释的了，而是该制度本身的问题。
2.更重要的是，由于被监视居住人并不收押于看守所，这就导致了其缺乏了最后一道可能的安全保障。
也就是说，这种“变相羁押”缺乏基本监管甚至完全失控，对于犯罪嫌疑人、被告人的人身、精神伤害可能比正常羁押更甚。
3.实践中，还暴露出了许多其他的执行问题。
第一，如果没有合适的监管方式，由于缺乏取保候审制度规定的财保或人保的基本约束，就会造成违背监视居住法定义务，甚至脱逃的违法成本更低——除去变更为羁押性强制措施以外，几乎没有其他办法对违背义务者进行惩戒。也就是说，侦查部门适用该措施的风险更大，就利益偏好而言，显然适用监视居住措施的动力就更小。第二，实践中，被适用监视居住的犯罪嫌疑人如果被指定监视居住的地点是“固定住处”，那么就会产生由于侦查人员需要密切监视犯罪嫌疑人生活起居、会客状况等情况，影响与其共同生活的其他与案件无涉人员的合法权益问题。既然把握起来比较困难，所以在“固定住处”执行监视居住就更加难以执行。第三，法律规定了被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关的批准，不得会见他人。这样做的目的显然是防止该犯罪嫌疑人、被告人伪造、毁灭证据或者串供之类。如果在以前的固定电话时代，还可以用诸如监听等的办法控制住犯罪嫌疑人、被告人在不会见他人的情况下可能进行的非法串供等活动，那么在网络时代，无线网络技术以及3G手机应用已经非常普及，这样的规定实际意义已经不大。另外与前一点相联系，对于适用监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的秘密侦查手段很可能在很大程度上影响其共同生活人的安宁生活以及隐私权等合法权利。
在1996年刑事诉讼法时期，甚至还在适用监视居住过程中发生过极端性事例。
可见，即使在适用率本身低下，已经被适用了监视居住措施的一小部分犯罪嫌疑人中，该制度本应具有的“保障自由”的功能实现了么？很遗憾，现实是至少在一些情况下，监视居住措施对于人权侵犯更甚，对于刑讯逼供等恶劣现象的助长，起到的作用，按照笔者访谈中S市一位基层检察人员的话说，“可能比羁押更坏”。
4.“自我监督”的典型范例
2012年《刑事诉讼法》中依旧有诸多“自我监督”、“系统内监督”、“上下级相互监督”的条文。在笔者看来，这种完全违背基本权力制约规律，甚至挑战普遍常识的规定，除了授人以柄不会有其他作用，不如不写。监视居住制度的所谓合法性监督，就是一例。
2012年《刑事诉讼法》第73条第3、4款关于被监视居住人律师辩护权及人民检察院依法行使法律监督权的规定，即“指定居所监视居住的，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，立法方向虽然值得肯定，但尤其是人民检察院依法行使法律监督权的规定，由于规定过于空泛，可以想见的，实质意义不会太大。需要注意的是，人民检察院自身就具有决定指定居所监视居住的权力，如何再去行使所谓合法性审查的权力呢？
四、分析与建议：废除而非“改良”
基于上述分析，笔者认为总体而言，监视居住制度依旧没有走出“或者不予适用，或者侵犯人权”的老且顽固的怪圈——当一个制度运行的实效居然是“左手无用右手违法”时，那么宣告该制度的终结就是所谓的“结束就是前进”。具体原因有以下几点。
1.立法天然缺陷无法弥补
笔者认为，分析现行监视居住制度的关键倒是在于2012年《刑事诉讼法》第73条第2款之规定：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”。需要注意的是，何种情形是“无法通知”立法并没有详尽规定，这留给了侦查实践足够的解释空间。可以想见，如果指定居所监视居住后，警方以“无法通知”而拒绝通知被监视居住人的家属相关情况，这等于就是变相秘密逮捕、秘密羁押，人身自由尚且不保，更不要提相应的辩护权以及申请律师帮助的权利了。这才是2012年《刑事诉讼法》监视居住制度规定的重大疏失，非常典型地反映了本节立法的方便侦查倾向。
又及，从最终2012年《刑事诉讼法》第73条规定的三种情况看。一来“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三种情况本身并非同一层次法律概念，条文陈列在一起在立法技艺方面显得十分突兀；二来如果某一犯罪嫌疑人、被告人“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，适用监视居住的可能性极低，这一立法条文实际价值几何，殊为可疑；三来，最高检在司法解释中规定的“特别重大贿赂”是指“涉嫌贿赂犯罪数额在五十万以上，犯罪情节恶劣的”，那么，什么是“涉嫌”数额，实践中有地方检察机关将其扩大解释为举报数额、供述数额、共同犯罪数额等。这些均为条文本身问题。
2.功能完全具备可替代性
2012年《刑事诉讼法》第72条明确了监视居住的羁押替代性措施定位，并且规定了可以适用监视居住的六种情况。从因患病导致生活不能自理到羁押期限届满应当变更强制措施，很难看到这其中有现行取保候审制度所不能取代的功能。至于该条第2款规定的既无人保又无财保之情形，一方面这种情况毕竟少见，另一方面，对于该问题的解决也应通过社区，甚至借鉴比较法先例，通过建立保释公司想出路，而非是保留监视居住的理由。
3.现实中办案机关通过扩权解释运用该制度现象突出
2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》出台后，就有论者谈及其中关于监视居住问题的制度风险：该《建议稿》建议“取消指定居所监视居住的规定”，理由是“草案增加的指定居所监视居住之规定，极其危险，将迅速演变成变相羁押，严重侵犯人权。监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行。该条款必须取消，无论何种类型的犯罪，皆没有例外”，并且同时认为这样做亦有令人“秘密消失”的危险。这样的担心虽然并非完全没有道理，可能是为了回应舆论的种种担忧，立法草案仅将“指定居所监视居住”的适用范围设定为：“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。……”（《草案》第73条第1款），而并非对于全部案件均可指定居所。
该制度实施三年来，如前所述，最大的问题在于办案机关对于监视居住“非羁押性强制措施”的定位视而不见，赋予该制度无限侦查取证的功能。立法与实效之间的错位极为明显。
4.另有成熟比较法可资参照
对于一国刑事强制措施体系而言，参考法治昌明国家立法例，绝少有所谓介乎保释与逮捕之间的“监视居住”一说。大体上，一国针对人身权利的刑事强制措施体系可分为：到案措施、以保释为代表的非羁押性强制措施和羁押性强制措施。其中任何干涉公民人身、财产权利之强制措施，均要受到司法节制，且一旦错误适用之后，辅以国家赔偿手段平复受损公民。
在随后的逮捕、羁押救济途径上，应当主要采取以下改进措施。第一，规定任何被拘留、逮捕的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其辩护人，在刑事诉讼的各阶段都权向做出拘留、逮捕决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人应当有权向中立的司法机关进行申诉，由受诉的司法机关进行审查裁决。第二，对于已经作出的羁押决定的，目前可考虑赋予被羁押人程序选择权，被羁押者既可以向上级检察院申诉，也有权选择向法院提出羁押合法与否的诉讼，请求司法机关对羁押的合法性、比例性，以及有关作出羁押决定过程中被羁押人的沉默权、防御权等权利保障等方面的问题进行审查，并及时作出最终裁决。
五、结语：回到国际人权法之“不得任意被剥夺自由”原则
《公民权利与政治权利国际公约》第9条之规定，是国际社会普遍认可的，现有国际公约中，关于公民人身自由权规定的集大成者。其第1款规定：
“一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”
需要说明的是，这里言及的“不得被剥夺自由”，包括但并不仅限于在一国刑事司法领域中的不受任意拘留与逮捕，而是更加宽泛意义上的，不得被一切非法形式的剥夺自由的行为。
联合国人权事务委员会在2001年裁定Dias v. Angola一案时明确指出：“根据以往判例，人权事务委员会认为《公约》第9条第1款保护一切关乎人身安全的权利，除非当事人被正式剥夺人身自由。而3/4 Angola: Dias v. Angola (2001) AHRLR 3 (HRC 2000)如果关于第9条的解释是，允许缔约国忽略处于其管辖之下，那些未受正式拘留者的人身权利，那么《公约》提供的保护就是完全无效的。本案中，申诉人认为安哥拉当局本身就是威胁的最大来源。基于安哥拉当局对他的威胁，他无法进入安哥拉，当然也就无法行使其权利。如果缔约国既不否认这种威胁，也不配合向人权事务委员会解释该事件，那么委员会就必须充分考虑申诉人的诉求。据此，人权事务委员会认为申诉人提供的事实表明，《公约》第9条赋予申诉人的人身安全权利受到了侵害。”可见，如果对逮捕和拘禁做严格意义上的解释，尽管在逻辑了体系上符合公约的规定，却有悖于公约的宗旨。人身自由权的范围应该是广义的，公约保护一切除因依法逮捕与拘禁而使人身自由权受到限制的其它一切剥夺人身自由的措施。
如果依旧坚持《刑事诉讼法》对于监视居住制度的“逮捕之替代措施”、“非羁押性强制措施”的立法定位，我们就不能对当下各地风起云涌的“盖监居大楼”行为，以及实践中律师宁肯申请“升级”强制措施手段，为的是“找到”被监视居住的犯罪嫌疑人的吊诡视而不见。
毋庸讳言，一方面，监视居住，尤其是指定居所的监视居住已经成为实质意义上完全剥夺人身自由的羁押措施——如前所述，比逮捕更加严厉的、现行制度下很难找到制约、审查手段的羁押措施；另一方面，原先存在于立法者以及部分学者想象中，那种“改良”该制度，以期能够发挥“承上启下”（承取保候审启拘留逮捕）保障人权作用的目的，被三年来的现实证明为一厢情愿的立法小清新。
功能完全具备可替代性、适用率始终低下且严重侵犯人权事例迭出，似乎都谈不上壮士断腕的勇气：作为一种超羁押手段的监视居住制度，应该彻底废止了。（本文有删节）