疑难、复杂经济犯罪案件如何有效辩护

编者按
2019年10月27日，第十三届尚权刑事辩护论坛在安徽省合肥市成功举办。本届论坛由安徽大学法学院、中国政法大学国家法律援助研究院、北京市尚权律师事务所联合主办，论坛主题是“刑事辩护40年：回顾与展望”。来自全国28个省市区的近500名专家学者、律师、法律实务界人士出席了本届论坛。
以下是安徽师范大学法学院教授、安徽省律协刑委会副主任奚玮在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
虽然徐宗新主任已经离开会场了，我还是要感谢一下他，他的演讲教会了我们很多有效辩护和有效赚钱的经验，他的幽默也让大家提了一下精神。非常感谢会议的主办方给我这个机会，这个会议的三个主办方都跟我有特殊关系，我是安大法学院兼职教授，法大是我的母校，毛立新主任和我都是2007年进入北师大，他当老师，我做博士后。今天这个发言机会我非常珍惜。
讲这个主题之前，我还是想讲一下我对于律师阅卷权的一个展望，这个也关涉有效辩护问题。我觉得我的展望都是将来有可能实现的，只是时间长短问题。比如说在9月8号首届安徽刑事沙龙上，我就提出应当赋予值班律师阅卷权。这个前几天已经规定了。根据对40年来我国辩护律师阅卷权的一个回顾和规律总结，我的展望有以下三点。
第一应在审查逮捕阶段赋予辩护律师有限的阅卷权。因为早上很多律师也谈到了现在辩护中心前移，逮捕前黄金37天，在批捕阶段的辩护是很重要的一环，这个阶段如果律师没有阅卷权，是很难做到有效辩护的。第二是一审、二审衔接期间律师阅卷权保障问题。一审被告人没有委托律师，二审委托律师了，律师需要阅卷才能写好上诉状，但往往一审法院不让阅卷，案卷又没到二审法院。我认为应当明确一审、二审衔接期间保障律师阅卷权的主体为一审法院，这个观点2017年我就在《人民法院报》撰文提出。第三个是现在已经规定审委会讨论决定及其理由要在裁判文书中公开了，借鉴这点，将来要逐步揭开刑事副卷的黑匣子，让律师能阅到副卷，因为有些案件中真正决定案件结果的其实是副卷。以上虽然只是一些展望和期待，但作为法律人我们应该努力争取。
下面我再就疑难、复杂经济犯罪案件的有效辩护谈点意见，这主要指被告人不认罪，被告人否认他实施的是犯罪行为的这类经济犯罪案件。一般来说，刑事案件辩护的关键是要对案件的事实和证据细节进行条分缕析，“魔鬼隐藏于细节之中”嘛，要看证据之间是否能够相互印证，是否存在不能合理解释的矛盾和不一致之处，根据证据认定案件事实的过程是否符合逻辑和经验法则，根据证据认定案件事实的结论能否排除合理怀疑，辩护的重点往往在于否定犯罪行为是被告人所为，而不是否定已经发生的犯罪事实（虽然这种情况也有）。但是，由于经济犯罪案件的被告人在行为过程中往往会留下大量的书证、电子数据等实物证据，侦查机关大多是通过收集这些实物证据，再通过收集相关言词证据将这些实物证据关联起来，证明被告人实施了某一犯罪行为，证据上能够锁定他，以致我们很难否定某一行为是被告人所为。因此，我们对经济犯罪案件的辩护重点应当放在对法律关系的分析上，要分析被告人行为的法律关系性质究竟是什么，这个法律关系性质是不是控方所指控的犯罪所依赖的法律关系。也就是说我们不但要破，而且还要立，我们要通过我们的证据组合来展示本案法律关系不是你控方指控的法律关系而是我们主张的另外一个法律关系，他的法律性质不是你控方指控的那样的。如果我们在经济犯罪案件的辩护中沿袭普通刑事案件辩护的思路，仅仅着眼于事实和证据的细节而不审视行为作出时的背景和前因后果从而推翻控方法律关系性质的认定，是很难做到有效辩护的。
刚才韩轶教授讲到了刑事辩护说理性之提倡，讲到对法律条文中关键词的准确解读，我觉得这非常重要。我可以通过我近期辩护的一个案例来论证韩轶教授这种观点的高度正确性。某检察机关指控2008年以来某被告人以房地产开发需要资金为由，没有经过中国人民银行批准以公司或者个人名义，向社会上27个人非法吸收资金共计10亿余元，都向集资参与人出具了借条，笔录里被告人供述与集资参与人证言都承认，我们想否认这个借条的存在是不大可能的。韩轶教授刚提到了法律条文中关键词精准解读的方法，我也是这么用的，非法吸收公众存款，我们重点解读公众性和存款性这两个关键词，看被告人出具借条时的背景和前因后果（也即借条是在什么情况下出具的，其基础法律关系究竟是什么？借款的真正出借人到底是谁？）能否为该行为提供其他合理的解释？被告人和集资参与人之间存在何种社会关系以及亲近程度、借款目的，能否影响到行为法律性质的认定？这些都是阅卷以及调查取证的重点。我们通过对案件证据的分析，包括必要的调查取证，向法庭说明这个案件指控的，绝大部分并不是存款关系，这些集资参与人也不属于社会公众，具体从以下这几个方面展开。
首先我从总体上论证被告人的借款对象与其存在特定的社会关系，他的行为不符合非吸罪的公众性要求。被告人的借款对象27个人，除了有1名与被告人因为借款认识以外，其他26名集资参与人与被告人均系亲戚朋友关系，且关系亲近、来往密切，朋友都是熟识多年的生意伙伴，有些甚至是从小一起长大的挚友，范围非常固定、封闭。按照相关司法解释规定，向特定对象的亲戚朋友借贷是不属于社会公众的，我们对这些借款人与被告人身份进行客观分析，要阅卷，要会见被告人，要进行必要的调查取证（因为集资参与人笔录中有的没有陈述与被告人的社会关系及其亲近程度），比如这个案件当中有三名亲戚是被告人妻子同母异父亲姐妹，但姓不一样，笔录里也没有说到他们之间的关系，根本看不出来她们是亲姐妹关系，这就要进行调查取证。对于其他亲戚朋友必须还要证明相互间关系要好，日常交往密切，借款用途是用于生产经营。因为根据相关指导意见，非法集资刑事案件中对亲属的认定原则上限于配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。对于其他亲属，应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互间关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素进行综合判定。关于朋友，应作限制性理解，从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑。
非法吸收公共存款罪的构成要件里有一个存款性，非法吸收公众存款罪之所以使用“存款”这一概念，是因为非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家的金融管理秩序，该罪所针对的对象是社会公众的“存款”，也就是说集资人与集资参与人之间的基本法律关系应当是借贷关系，集资参与人给付集资人资金的原因和目的必须是借贷。“存款”这个词揭示了非吸行为的本质，即非吸不是其他经营行为，它本质上是一种承诺还本付息的借贷行为。换言之，如果双方之间是其他法律关系，此种行为就不属于非法吸收公众存款。从本案证据分析，被告人与许多集资参与人之间是因为房屋买卖欠款，股权转让欠款，建设工程欠款，共同向银行抵押贷款使用产生欠款，还有债权债务转让来的借款，这些显然不是非吸意义上的存款。还有三名集资参与人借款没有约定利息，完全属于亲戚朋友的帮助，没有利息就不具备非法吸收公众存款的利诱性，也不是非吸意义上的存款。另外里面有一些借款，我们通过证据分析他们名义是个人借，实际上是向个人控制的非金融机构借的，有些款项也是由非金融机构汇到被告人账户的。因非银行金融机构本身即具有贷款功能，在非银行金融机构的借款并不会扰乱金融秩序，向非银行金融机构的借款不构成非法吸收公众存款。
我们没有将视野局限在所指控的借款行为本身，而是通过向法庭展示被告人出具借条的背景和前因后果，还原了整个案件事实经过，将借条这一书证行为放在出具借条行为的背景和前因后果中进行法律关系性质的判断。通过对被告人出具借条行为法律性质的分析，得出该行为不构成非法吸收公众存款罪的结论。这个案件我是二审介入的，一审判了九年，二审已经发回重审。谢谢大家，不当之处请批评指正！