退休返聘员工，能否主张加班工资

案情简介
2013年7月23日，洪某退休后进入Y公司工作，签订劳动合同，任该公司经理。2014年10月17日原告洪某从Y公司离职。洪某在Y公司工作期间，Y公司实行的是每天工作8小时，每周工作5天40小时工作制，洪某共上班327天。2014年12月4日，洪某向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决Y公司支付其加班工资。后仲裁院不予受理，洪某便于2014年12月19日向人民法院提起诉讼。
法院判决
法院认为，依据双方认可考勤表，洪某在被告Y公司共工作14个月零26天，合计上班327天。国家法定工作日为每个月21.75天，14个月零26天的法定工作时间为323天，所以洪某提供劳务的时间超过国家法定工作时间4天，存在加班的事实。当事人签订劳动合同实为劳务合同，在劳务关系中，工作时间、劳务报酬应由当事人自愿约定，依当事人的约定进行处理。因洪某提交的证据未能证明双方对加班时间、加班工资的约定情况，故对洪某要求Y公司给付加班工资的诉请，本院不予支持。
法律提示
1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。
2、劳动法保护的是有劳动关系的劳动者，但退休返聘人员不再具备劳动法意义上的劳动者主体资格。劳动者与公司的法律关系，退休前叫劳动关系，退休后叫劳务关系。
3、由于退休人员不属于劳动法中的劳动者，所以其与用人单位的协议不属于劳动合同，而属于劳务合同。因此，退休返聘人员发生的用工争议，不适用《劳动法》及《劳动合同法》，而是适用《民法通则》、《合同法》等。而加班费是劳动者基于劳动法、劳动合同法所享有的权益，退休返聘人员并没有加班费的权益保障。
4、建议已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、补贴待遇等权利和义务。避免在合同履行过程中产生不必要的纠纷。
法律规定
1、《劳动合同法》
第四十四条第二款 劳动者开始享受养老保险待遇(即办理退休)，劳动合同终止。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
3、《民法通则》
第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
4、《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制若干问题的请示>的复函》
对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，双方自行协议工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。对于社保、住房公积金等，可以补贴也可以不补贴，根据企业情况自己决定，当初返聘协议没有这些补贴内容的，也可以拒绝补贴。