一、背景描述
二、刷量行为综述
三、刷量行为相关行政法规
四、经典案例评析
五、域外视野：德国对刷量行为的审判实例
六、总结
1 背景描述
互联网刷量的问题已然成为了一条成熟的产业链，引起了央视的关注。2020年7月，央视以《直播带货的隐忧，直播带货风正劲，数据有实也有虚》为题，报道了直播领域普遍存在刷虚假粉丝、人气、互动等数据的行业乱象。各大互联网平台也早已针对刷量问题开展一系列措施，如社区内容平台小红书在其《社区生态治理报告》中指出，第一季度平台涉嫌刷量内容高达52万篇，拦截和清理黑产刷量行为逾1.4亿次。再如2019年第四季度，字节跳动封禁涉嫌刷量作弊的违规抖音账号203万个，拦截黑产刷量注册抖音账号请求9199万次。在司法领域，刷量问题也引发了诸多纠纷。由于篇幅限制，本文仅就刷量现象在民事领域的问题进行探究。
2 刷量行为综述
（一）定义与类型
刷量，是指通过不正当的或非法的方式或技术手段提高互联网上的相关数据量，它是黑灰产行业的行为模式之一。刷量原本主要指通过技术手段提高网页的访问量，如今已发展成为互联网各个领域的数据造假现象，典型现象包括但不限于：
微信公众号虚构推文阅读量
淘宝等电商刷好评、商品交易量、信用值、炒信等
视频上传者虚构视频点击量等
主播虚构粉丝数、人气值等
（二）模式
刷量的模式主要分为人工刷量和机器刷量。前者主要由三方主体构成，即需求客户、刷单平台、刷手。需求客户在刷单平台下单后，由平台组织刷手完成刷单任务。后者则具备更强的产业链特征，较为复杂的刷量模式可以分为上、中、下游，在不同的阶段，不同的角色各自分工。上游主要包括工具开发者、卡商、猫池厂商等，负责提供技术支持、硬件设备与大量已注册账号等。中游包括各类账号代售平台、接码平台、工具代管平台等，主要负责将上游提供的资源进行转售。下游则主要包括各类刷量工作室与主播工作室，负责与主播进行对接、直接执行刷量行为等等。
（三）演变趋势
1、产业链模式愈发成熟，从业人员分工非常明确。
2、开发成本不断降低，诸多刷量工作室为用户提供刷量工具永久更新的售后服务。
3、从业人员规模不断扩大，从中上游逐渐转移到下游。这主要是因为刷量工具开发效率不断提高，操作门槛越来越低，使得人人都可以完成刷量的任务。
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“刷量”行为相关行政法规
自2016年开始，各部门、协会陆续出台多个规范数据造假、刷单、炒信等行为的规定，具体如下：
| 行政法规 | 国务院《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》 | 要求“坚持创新和规范并重，完善网络市场规制体系，促进网络市场健康发展。加强对网络售假、虚假宣传、虚假促销、刷单炒信、恶意诋毁等违法行为的治理，净化网络市场环境。” |
| 重要部门规章 | 市场监管总局《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》 | 要求“重点查处互联网领域的虚假宣传行为，维护公平的竞争秩序”重点领域：互联网领域“刷单炒信”、虚假的商品或经营者荣誉评比、直销领域的虚假宣传行为，保健品领域的虚假宣传行为。 |
| 国家发展改革委、中央网信办等八部门《关于加强对电子商务领域失信问题专项治理工作的通知》 | 要求“加强政企合作，切实发挥好省级“反炒信”联盟作用。”各地区要组织、指导本辖区内的电商平台、互联网公司、物流企业等相关电子商务类企业成立区域性“反炒信”联盟，鼓励各地方探索成立跨地区“反炒信”联盟，依法依规推动联盟成员企业间信用信息共享。 | |
| 工商总局《关于加强互联网领域消费者权益保护工作的意见》 | 综合运用工商职能作用，严厉查处网络虚假违法广告、虚假宣传、商标侵权、传销和非法直销等网络交易违法行为以及网络虚假认证、刷单炒信等典型涉网消费欺诈行为。 | |
| 市场监管总局等部门《关于印发2019网络市场监管专项行动(网剑行动)方案的通知》 | 按照《反不正当竞争法》《电子商务法》等相关规定，严厉打击网络虚假宣传、刷单炒信、违规促销、违法搭售等行为。 | |
| 市场监管总局关于印发《假冒伪劣重点领域治理工作方案2019-2021）》的通知 | 严厉查处网络违法经营行为。以关系网络市场秩序和消费者切身利益的突出问题为重点，强化对虚假宣传、虚假促销、刷单炒信、侵权假冒等违法行为的监测和治理。 | |
| 行业规范 | 中国广告协会《网络直播营销行为规范》 | 网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价。 |
| 中国个体劳动者协会网络交易平台《互联网企业生活服务类平台服务自律规范》 | 生活服务类电商要保证其所接受的评论结果真实有效，不得刷单、炒信，不得干预消费者对自己商品服务的评价过程及结果，不得利用技术手段篡改、隐瞒或销毁消费者评价。 |
4 经典案例评析
（一）适用《合同法》
案例一：全国首例“暗刷流量”案
案情简介：
原告常某与被告许某就暗刷流量一事达成协议，通过技术手段增加某款游戏软件产品的访问量，以提高其在某应用场景在整个游戏用户中的排名。后双方因流量价格结算问题无法达成一致，原告将被告诉至法院，并表示如果合同无效，则与被告分担支付款项。
裁判要旨：
1、合同双方“暗刷流量”的交易因违背公序良俗，应属绝对无效。2、合同无效的后果为自始无效，双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益，双方在合同履行过程中的获利应予收缴。
裁判节选：
双方“暗刷流量”的行为，一方面使得同业竞争者的诚实劳动价值被减损，破坏正当的市场竞争秩序，侵害了不特定市场竞争者的利益；另一方面，会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，长此以往，会造成网络市场“劣币驱逐良币”的不良后果，最终减损广大网络用户的福祉，属于侵害广大不特定网络用户利益的行为。上述不特定主体的利益均为社会公共利益的体现，因此，本案原被告之间“暗刷流量”的交易最终损害了社会公共利益。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定，当事人签订的合同损害社会公共利益的，合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。综上，双方订立合同进行“暗刷流量”交易，损害社会公共利益、违背公序良俗，应属绝对无效。
案例评析：
涉案合同之所以被认定为绝对无效合同，其核心在于暗刷对真实流量的破坏。真实的流量扮演了“晴雨表”的角色，它能反映用户对产品的使用情况，成为判断该产品时长价值与市场潜力的重要指标，是企业与用户做出判断的重要依据。而暗刷流量破坏了这一公平机制，对行业整体福祉造成了破坏，影响了公共利益，当属绝对无效。
另外，通常情况下，合同无效的处理方式为返还财产、恢复原状。但法院在本案中一改司法的谦抑性，对双方在履行合同过程中的获利予以收缴。其原因在于，暗刷行为主观恶性较大，过错程度高，如果相互返还，则相当于纵容了当事人通过非法行为获利，亦使受损的公共利益无法得到保护。
案例二：首例电商平台诉“刷手” 案
案情简介：
原告淘宝反诉被告李某恶意刷单，即李某先从卖家处假装购买产品，成交后卖家再通过支付宝和其他方式将所付商品款项全额返还给李某。双方签订的《淘宝服务协议》规定，用户的购买行为应基于真实的消费需求，不得存在对商品及服务恶意购买、恶意维权等扰乱平台正常交易秩序的行为。
裁判要旨：
被告违反了《淘宝服务协议》的约定，属违约行为，应承担违约责任。
裁判节选：
对涉案的其中24笔订单，淘宝公司提供了与订单相关的交易订单基本信息、交易快照、交易日志，且李骁在支付该些订单的款项后又收到卖家退回的货款，其对此无合理解释，该些订单不具有正当性、合理性，违反了前述淘宝规则关于会员的购买行为应当基于真实的消费需求，不得存在对商品及或服务实施恶意购买、恶意维权等扰乱淘宝平台正常交易秩序的行为的规定，李骁发生的该些订单交易违约，应承担违约责任。对违约造成的损失，淘宝公司要求李骁赔偿1元，其请求符合法律和协议的约定，本院予以支持。
案例评析：
这是中国第一例电商平台起诉“刷手”并成功索赔的案子，该案中淘宝公司原本请求判令李某赔偿经济损失35万元及合理支出3万元，在诉讼中变更诉讼请求为赔偿经济损失1元。可以看出，淘宝公司的目的并不在于获得经济赔偿，而是旨在通过诉讼的方式教育刷手及刷量平台。
（二）适用侵权责任法
案例三：友盟诉维奇、快推案
案情简介：
友盟+数据服务平台系全球领先的第三方全域大数据服务提供商，平台提供的数据产品自然、客观、准确，是原告友盟同欣公司的经营基础。被告在其运营的网站上宣称自己的产品能实现“批量点击、改变友盟统计用户增量、留存等，为APP快速获取用户增量、长期保持活跃提供解决方案。“ 原告遂起诉被告侵权。
裁判要旨：
在不存在侵权责任法具体列明的权利的情况下，可适用侵权责任的构成要件来适用该法。
裁判节选：
第一，两公司在网站中宣称可通过刷量改变友盟统计数据，其目的显属不正当，主观上具有过错。第二，两公司办公地点，实际控制人均相同，共同实施了刷量行为。第三，两公司采取技术手段，制造虚假的APP数据，并经由嵌入APP内的数据统计工具向友盟公司的数据库发送，足以导致友盟公司的数据库接收到虚假数据。故两公司的刷量行为与友盟公司的数据库数据失真这一结果之间存在直接的因果关系。友盟公司为客户提供统计、分析数据等服务，并经用户授权对其采集、存储的数据享有进一步许可和使用的权利，该业务的基础即为真实的数据，一旦其采集的数据失真，其经营活动必然受到不良影响。综上，两公司基于不正当目的，实施刷量行为，致使友盟公司统计数据失真，影响了友盟公司的正常经营，构成对友盟公司的侵权。
案例评析：
在《侵权责任法》对“刷量侵权”行为未具体列明的情况下，法院适用《侵权责任法》第六条（过错责任）与第八条（共同侵权）进行了判决。与“无过错责任“不同的是，”过错责任”并不要求法律以穷举的方式对侵权的情形进行明确规定，故本案依然可适用总则部分的条款。
值得注意的是因果关系的认定。被告认为，其刷量仅仅针对APP本身，并没有针对友盟，同时，刷量后的数据来源也是友盟公司所在分析行业同业者共同面对的分析统计基础，刷量后影响的是不特定的第三方。而法院认为，由于友盟获取数据的方式需依赖APP的自动发送，而非在互联网中自主抓取公开数据，故刷量与数据失真存在直接的因果关系。
（三）适用《反不正当竞争法》
案例四：淘宝、天猫诉简世案
案例简介：
简世公司设立“傻推网”组织炒信，并通过收取手续费与会费的方式盈利，淘宝、天猫公司认为该行为破坏了原告精心构建、长期积累的评价体系，故将简世公司诉至法院。
裁判要旨：
即便经营业务不同，但只要行为违背了反法第二条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。本案中被告破坏了两被告营造的公平、诚实、透明的网络购物环境，根本性损害了两被告的合法权益，且从中获利。故被告对原告构成不正当竞争。
案例评析：
不正当竞争关系的判断标准，时至今日早已脱离出同类商品或服务的范畴，几乎已经没有争议。但本案的判决时间为2017年，在当时，双方是否构成不正当竞争关系则成为了庭审中的焦点问题。法院亦指出：“竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，但如将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，会使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，有悖于我国反不正当竞争法的立法目标。从有关法理精神和立法本质出发，应该理解为经营业务虽不同，但行为违背反法第二条规定的竞争原则的，也可以认定具有竞争关系。“在当时，该判决在”竞争关系“的认定上具备了一定开创性。
案例五：淘宝诉美名案
案例简介：
美名公司设立刷单平台美丽啪网（××），从事网络刷单炒信行为。其组织“免费试用活动”，要求用户到淘宝网上完成正常交易，正常进行支付，并要求用户在交易完成后进行评价，再将购物款返还给用户。美名公司的涉案交易分为两部分，在其中一部分交易过程中，被告帮助商家开展以免费提供一种商品，却为另一种商品提升交易量的商品试用。由于试客下单购买的商品与实际收到的商品不一致，此类商品已经被行政部门认定为虚假交易。另一部分，试客下单的商品与实际收到的货款一致。原告认为，被告的行为破坏了淘宝公司构建的评价体系，误导消费者，严重损害了淘宝公司的声誉和市场竞争力，故将被告诉至法院。
裁判要旨：
正常情况下，市场经营者可以开展包括有奖销售、打折等、免费试用各种形式的促销活动，从而增进交易的机会。但若“免费试用活动”与正常交易行为相混同，则可能违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
裁判节选：
但在本案中，美名公司组织的“免费试用活动”与交易行为相混同，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当竞争行为。理由如下：
首先，免费试用需要完成商户设置的一系列“任务，本质上属于附义务的赠与。
其次，赠与不同于买卖，应当具有可识别性。在本案中，试用用户首先需要在淘宝平台上进行下单购买，提交试用报告和评价截图，商家进行审核后，才能够得到相关款项的返还，在此种流程设置下，试用用户为获得返款所作出的评价容易与客观实际不符，应当予以明示以区别于正常交易所形成的评价。美名公司组织电商发布商品试用活动，少有用户给予差评，美名公司在庭审中所列举的给予差评的两笔订单，评价内容却均为好评，这明显高于正常交易的好评比例，亦可以佐证试用用户所作出的评价会受到附条件返款的影响。在实际操作中，试用用户的评价受到了商家的不当干扰，用户在给予好评后，商家才会通过审核，将货款退还给用户，平台对此亦知情。因此，试用活动形成的商品流量和试用评价应当区别于交易数据和评价，美名公司所辩称交易真实发生，用户评价自由，与事实不符。
再次，美名公司组织的“免费试用活动”不具有可识别性，仍然属于对商品的销售状况、用户评价进行虚假或引人误解的商业宣传的行为。淘宝商家通过美丽啪平台发布免费试用活动，而在淘宝平台的相应店铺上不但没有对此类促销活动进行明示以有别于正常的交易，相反，美名公司还引导试用用户通过货比三家等方式模拟消费者正常的购物行为和流程，严令禁止试用用户在旺旺聊天、评价内容中提及美丽啪网、试用等，以此种不透明、不公开的方式，其目的正在于掩盖免费试用并非正常交易的事实。最终，免费试用形成的是正常的交易订单，直接计入交易数据，试用用户发表的评价亦计入交易评价体系，两者并无法区分。因此该交易数据和评价内容，同样不能够反映商家在平台上所经营的商品、服务真实的交易和评价状况，一般消费者通过搜索排名和查看宝贝评价作出相关购买决定时，无疑会受到上述交易数据和评价内容的误导，属于引人误解的虚假宣传行为。
案例评析：
本案中，被告的第二种行为区别于第一种虚假交易的行为，其主观恶性低于第一种行为，试用用户在浏览商品、收藏店铺、试用商品的过程中为用户带来的宣传效果也是真实的，但最终仍然被认定为不正当行为，其原因在于免费试用活动与正常的交易在形式、形成过程、结果等方面产生了混同，无法在消费者眼中形成区分，因而极易误导消费者，造成用户决策的失灵，进而降低平台的美誉度与竞争优势。
案例六：爱奇艺诉飞益、吕云峰、胡维敏案
案例简介：
爱奇艺公司的计算机系统实时统计爱奇艺网站的视频访问数据，通过对数据的分析，爱奇艺公司可以做出相应的运营决策。飞益公司、吕云峰、胡雄敏分工合作，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高视频访问量，制造了9.5亿余次的虚假访问，爱奇艺遂将三被告诉至法院。本案一审适用反法第二条认定构成不正当竞争，二审维持原判，但将适用法条修改为反法第九条（现第八条）。
裁判要旨：
在现有法律能够对涉案行为做出调整的情况下，无需引用反法第二条。
裁判节选：
涉案视频刷量行为应否适用反不正当竞争法第二条予以调整，首先应当判断涉案视频刷量行为是否属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。对此，本院认为，反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，虚构视频点击量的行为，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，故应当按照虚假宣传予以处理，因此，虚构视频点击量的行为属于反不正当竞争法第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。故根据现有法律法规，完全可以对飞益公司、吕云峰、胡雄敏涉案视频刷量行为予以处理，无需引用反不正当竞争法第二条另行评判。
5 域外视野：德国对“刷量”行为的审判实例
案例七：Fivestar公司刷好评案
案例简介：
原告Holidaycheck是一个在线旅游度假平台，被告Fivestar在其官网上称，能为产品、服务提供“高质量的评价”。被告为入驻在原告平台上的某家旅店提供了该服务，即招募了一些自由职业者为“刷手”，提供了虚假评论，原告遂将被告诉至法院。
裁判要旨：
慕尼黑地方法院指出：按照生活常识，一家旅店的获得的评价不可能是完全是好评。同时，针对旅店的评论只能来自于真实在这家旅馆居住过的人，而本案中，评论者甚至根本不知道这家旅店到底是长什么样子的。因此，根据德国反法第五条第一款的规定，这些评论构成了虚假宣传。
案例评析：
本案判决于2019年11月，与国内的判例高度相似，本案亦是一个标准的“刷量”问题，诉讼构造方面也是“平台诉外部第三方”的经典结构，适用的同样是《反不正当竞争法》中关于虚假宣传的规定。
在此可将中德反法关于“虚假宣传”的条款做简单比较。
【德国《反不正当竞争法》第五条第一款】
第五条误导性商业行为
(1)不正当行为指，行为人通过相关的误导性商业行为，使消费者或其他市场参与人作出其本不会作出的商业决定。当商业行为包含虚假宣传，或对以下七点作引人误解的宣传时，则具有误导:
1. 商品或服务的重要特征，可用性，类型，制作，优点，风险，组成，配件，生产时间和生产流程，交货或供应，适用性，可能的用途，数量，性质，售后服务和投诉流程，地理或生产来源，预期成效或效果；
2.销售原因，例如存在特殊价格优势，价格或价格计算类型和方式，或商品或服务的提供条件；
3. 企业的形象，性质或权利，如身份，财产（包括知识产权），义务范围，资质，地位，许可，成员或商业关系，奖项或荣誉，商业行为的动机或销售类型；
4. 涉及直接或间接赞助的声明或标记，涉及经营许可的声明或标记，或涉及商品或服务许可的声明或标记；
5.某项服务或某个备用件的必要性，或是否进行更换或维修的必要性；
6行为准则的遵守，经营者提及本就对其有约束力的行为准则，或
7.就消费者的权利，特别是在给付障碍情形下，基于保修承诺或担保的权利进行宣传。
【中国《反不正当竞争法》第八条】
第八条
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
通过比较发现，德国反法对虚假宣传行为进行了列举式的描述，细化成7项具体事项，包括产品本身信息、生产企业信息、赞助信息、售后服务与销售原因信息等，其涵盖范围较广，而中国反法涵盖的范围较窄，主要以概括的方式对涉及产品本身的信息做了规定。
同时，在体例设计上，中国反法第八条第一款、第二款分别规定了虚假宣传与帮助虚假宣传的情形。而德国反法第5条与5a条则分别规定了作为误导与不作为误导：不作为误导即指，行为人隐瞒、不及时提供、模糊表达重要信息，而该信息足以影响消费者的决策。这在我国更接近于《消费者权益保护法》中对消费者知情权的保护。
第5a条不作为误导行为
(1)判断所隐瞒事实是否具有误导性，须特别考虑依据交易观念，该事实对商业决策的意义，以及隐瞒对决策的影响。
(2)不正当行为指，在具体案件中，考虑到所有情况，保留对消费者而言的重要信息，
1. 消费者根据具体情况，为作出明智的商业决定所需要的信息，且
2. 该信息保留促使消费者作出其在其他情况下不会做出的商业决定。信息保留也包括：
1.隐瞒重要信息，
2.以不明确，难以理解或模棱两可的方式提供重要信息，
3.不及时提供重要信息。
另外，同时期，法兰克福地方法院亦做出了一个关于刷好评的判决。该判决中指出：“即便该评论来自一个真实的产品试用者，但如果该试用者获得了商家给予的某种特别优惠或促销福利，则该评论就应该与其他的评论相区别。因为，在获得优惠与福利的情况下，该用户产生的评论难以保证是客观的。”
这与上述案例五淘宝诉美名案中的裁判要旨高度相似。法院同样指出，试用活动的的评论即便来自于真实的用户，但这些基于试用产生的评论也应该与正常交易行为产生的评论有明显的区别标识。
亚马逊就对不同交易情形下产生的评论做了明显区分：下图中红色字体标注的Verifizierter Kauf即指通过正常途径购买产品的消费者。
而绿色字体标注的Vine Kundenrezension 即指通过免费使用等形式获得商品的用户。
6 总结
通过对上述案例的分析可以发现，在“刷量”案件中，平台越来越倾向于通过开放的“生态诉讼”表现出自身对刷量行为的坚决抵制态度，在诉讼构造上，亦形成了“平台诉第平台外第三方”的经典诉讼格局。在“竞争关系”的认定上，无论是中国还是德国，都表现出了更为开放与宏观的态度，同时，德国互联网平台在合规方面的做法亦有值得借鉴之处。