对注册商标的正当使用与合理避让义务——以“佳贝艾特”被侵权案为例

市场中的仿冒混淆行为常有发生，但有一类仿冒混淆行为具有一定的特殊性。一方面，侵权人合法拥有与被侵权人在不同类别上的相同注册商标；另一方面，侵权人并未在自己的“安全区域”内进行正当的商业宣传和运营，而是在使用注册商标的过程中仍不断地在侵权的边缘“试探”，意图攀附他人商誉，最终超越了自己合法使用注册商标的界限，被起诉甚至被判决停止使用自身注册商标以及承担其他侵权责任。
在此类案件中，由于同时涉及双方注册商标的权利以及不正当竞争行为的认定问题，牵涉的法律问题较多，在司法实践中的认定更加复杂，故笔者认为可以作为一类典型案例进行研究。本文通过笔者所在团队近期经办的一起知识产权案件引入，总结这类案件（简称为“仿冒混淆类案件”）的共同特征，并以合理避让义务为切入点，分析这类案件中的具体法律问题。
一、案例引入
2022年6月，笔者所在团队接受知名羊奶粉品牌“佳贝艾特Kabrita”的委托，对市面上的一款侵权产品发起维权。“佳贝艾特”源自荷兰百年乳企海普诺凯Hyproca，深耕羊奶品类十余年。委托人推出的“佳贝艾特-悦白”系列婴儿配方羊奶粉长期占据各大电商平台畅销榜单，获得了国内外市场的高度好评。加上委托人长期、持续、广泛的宣传推广，在羊奶粉市场上积累了优质的商品口碑，成为了具有较高知名度和较强影响力的知名商品。
2022年，委托人发现拼多多平台上一家名称为“佳贝艾特官方旗舰店”的店铺销售“佳贝艾特婴儿羊奶皂”商品。侵权人除店铺名称与商品名称使用了与委托人相同的“佳贝艾特”文字标识外，该款商品使用的装潢元素和设计与委托人的知名商品“佳贝艾特-悦白”系列婴儿配方羊奶粉包装装潢以及相应的外观设计专利十分近似。

团队在接受委托后分别向侵权产品的生产商、运营商、销售商发送了律师函，通过和侵权人的多次沟通，侵权人认识到自己的产品涉嫌侵权。最后双方达成和解：侵权人停止侵权，包括停止销售侵权产品、对侵权产品的外观装潢重新设计并适当赔偿损失。本次纠纷在未进入诉讼流程的前提下得以解决，团队也达成了快速帮委托人肃清市场的核心目标。
二、在侵权的边缘“试探”——总结仿冒混淆类案件的共有特征
结合“佳贝艾特”一案及其他多个类似案例，笔者总结出本文所探讨的仿冒混淆类案件有以下共同特征：
1. 双方在不相同也不类似的类别上有相同的注册商标
根据我国《商标法》的规定，申请注册的商标如果与在先的相同商标不属于相同或类似商品/服务，并且不存在其他不予使用/注册的事由，则可能被国家知识产权局核准注册。例如在本文提及的“佳贝艾特”案件中，诉争双方分别在第5类和第3类上拥有“佳贝艾特”注册商标。在“伍子醉”案件[1]中，原告湖南伍子醉实业集团有限公司与被告分别在第29类和第32类商标上拥有“伍子醉”注册商标；在“歌力思”[2]案件中，原告与被告分别在第25类和第18类上拥有“歌力思”的注册商标。
2. 一方具有攀附另一方商誉的主观故意，精心设计混淆元素，试图引起市场混淆
有商标的地方就有“江湖”，面对潜在的市场机会和可观的商业利润，名气较弱的一方往往不会局限在自己的安全区域内安分守己，有些市场主体会选择铤而走险，在侵权的边缘“试探”，傍名牌、搭便车，攀附对方已经积累的在先商誉。具体方式包括：
1）故意制造不同商品之间的联系
在“佳贝艾特”案件中，侵权人所注册商标的核定使用商品包括了“肥皂、香皂”等多种日化用品，其进行商标授权的店铺最终生产销售的唯一产品，不是普通香皂，也不是牛奶皂，恰恰是与知名品牌“佳贝艾特Kabrita”专注生产的“羊奶粉”有紧密联系的“羊奶皂”。
在“伍子醉”案件中，被告受让的第32类“伍子醉”商标的核定使用商品包括矿泉水、果汁、植物饮料、啤酒等多个项目，但其生产的饮料恰恰是果汁中并不常见的“槟榔汁”，再加上被告商品上使用了“伍子醉”的标识，消费者根本难以区分“伍子醉枸杞槟榔”与“伍子醉枸杞槟榔饮料”是否为同一主体生产商品，极易引起混淆。
2）在商品包装、装潢的设计及宣传上故意引起混淆
仅仅是商品本身之间的关联性也许还能给消费者留下一些辨别空间，但是如果商品的包装中各元素也基本“雷同”，则无疑给消费者增加了巨大的区分难度，模糊了不同商品之间的界限，使得消费者几乎难以区分，客观上达到了混淆的后果。在“佳贝艾特”和“伍子醉”案件中，侵权人都抄袭了被侵权人的知名商品包装、装潢，与被侵权人的知名商品包装、装潢高度近似，并且在包装和宣传语上故意使用误导性的文字。在“佳贝艾特”案件中，从侵权店铺销售链接的评价中可知，众多消费者已经误以为“佳贝艾特Kabrita”开始生产日化用品，认为侵权人生产的羊奶皂为“大品牌”，并且基于过往对佳贝艾特羊奶粉产品的信赖而进行购买，由此给被侵权人造成了严重损害后果。
三、如何避免构成混淆之合理避让义务
虽然在我国的法律体系中没有“合理避让”的概念，但是早在（2015）知行字第116号一案判决中，最高人民法院就明确援引《民法通则》中第四条诚信原则条款，最终认定福联升公司应当遵守诚实信用原则，注意合理避让而不是恶意攀附引证商标的知名度和良好商誉，从而造成相关公众混淆误认。此后最高人民法院以及各地方法院也越来越多地在知识产权案件中基于诚实信用原则中的合理避让义务，对诉争双方的行为进行评判并作出裁决，包括各类商标侵权案件和不正当竞争案件。
1. 合理避让义务源自诚实信用原则，一切市场主体在民事活动中均应遵守
诚实信用原则的法律规定可见于我国《民法典》第七条（对应原《民法通则》第四条）：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”2013年《商标法》修订时第七条也增加了诚信条款：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”此外，《反不正当竞争法》第二条也有诚信原则的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。由此可见，诚实信用原则不仅是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，在知识产权领域也同样具有重要的指导作用。而合理避让义务是诚信原则在民事活动中的一种具体体现，所以也是诚信原则下一切市场主体必须履行的义务之一，具体到知识产权领域中，是指市场主体行使自身权利时，应当避免损害他人在先权利和其他商业利益，避免引起相关公众的混淆误认。
例如在北京知识产权法院[3]作出的一项判决中，法院认为：浙江省高级人民法院在（2018）浙民申3086号民事裁定书中曾指出，为进一步厘清市场，保持良好的市场竞争环境和健康的业态，在目前“现代”中文商标为现代新能源公司所合法持有的情况下，慈溪市百力电器有限公司应作出合理避让，尽量避免使用“现代（HYUNDAI）”“韩国现代（HYUNDAI）”“韩国现代”等标注方式所可能给消费者增加的不必要的区分成本，并在此基础上驳回浙江现代新能源公司的再审申请。本案被诉侵权行为发生于前述判决之后，山东祥汛公司仍在其京东商城上销售慈溪市百力电器有限公司提供的“HYUNDAI”饮水机，其理应知晓浙江现代新能源公司在先注册在饮水机商品上的“现代”商标，理应秉持诚实信用原则对浙江现代新能源公司的在先商标予以合理避让，保持各自商标之间的必要距离，而非继续使用“现代”“现代HYUNDAI”“韩国现代（HYUNDAI）等标识，模糊各自商标的权利界限，从而既增加了消费者的区分成本，也损害了浙江现代新能源公司对涉案“现代”商标享有的合法权益。
2. 未履行合理避让义务的法律后果
1）双方在不同类别上使用相同注册商标的商品产生混淆，将打破不同类别上的相同商标无关联性的壁垒
在本文探讨的这类仿冒混淆案件中，由于双方在不同类别上各自使用合法注册的商标，彼此“井水不犯河水”，根据相关法律规定法院在审理案件时并不能直接对是否存在商标侵权行为进行审查[4]，也自然不会从商标法的角度对双方商品是否存在混淆进行论述。但是反不正当竞争法的审理不会受到此种程序上的限制。此外反不正当竞争法的保护立足于竞争行为的正当性，不像《商标法》那样因保护专有权和确定专有权边界的需要而限定在相同或类似商品。故侵权人未履行合理避让义务，在使用注册商标的经营活动中实施仿冒行为，造成相关公众产生混淆误认，将使得在不同类别上使用相同注册商标的商品产生了混淆，事实上达到了在相同/类似的商品类别上使用相同注册商标的后果，打破了不同类别上的相同商标无关联性的壁垒。
2）尽管法院不予审查注册商标之间的争议，但可以审查使用注册商标行为的正当性，并裁决侵权方不正当使用注册商标
如前所述，由于现行商标法已经设置了注册商标争议行政处理程序，为维护商标全国集中授权制度，对于已经注册的商标有争议的，应先通过商标争议程序获得相应的救济，故审理法院并不会直接审查注册商标之间的争议，会告知诉争双方另循行政程序解决。但是由于本文探讨的仿冒混淆案件中，侵权人在不同类别上申请和使用相同注册商标与其实施系列仿冒行为并非完全独立，而是一定程度上共同构成了混淆行为，所以法院也会结合案件情况，对侵权人申请并使用相同注册商标的主观状态进行评判，包括侵权人是否具有攀附商誉的主观故意，申请注册和使用行为是否具有正当性。
例如在“歌力思”商标一案[5]中，最高人民法院认为，（2014）民提字第24号民事判决[6]已经认定，“歌力思本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。歌力思公司地处广东省深圳市，王碎永曾长期在广东省广州市经营皮具商行，作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍于2009年在与服装商品关联性较强的手提包、钱包等商品上申请注册第7925873号商标，其行为难谓正当。”因此，最高法认为，鉴于歌力思公司在相关领域的知名度，尤其是王碎永与歌力思公司在关联诉讼中经生效判决确认的相关事实，王碎永在第7925873号商标的使用中，存在攀附歌力思公司的商誉，搭歌力思公司“歌力思”的企业字号之便车的行为，导致相关公众对其产品与歌力思公司生产的相关产品产生混淆和误认。最终被告王碎永被判决立即停止使用“歌力思”商标及字号。由此可知，虽然在上述判决中法院没有直接明确注册商标的效力，但事实上已经实现了对其效力予以否定的法律效果。
结语
诚实信用原则始终贯穿于商标注册和使用的各个环节。根据司法实践的趋势，诚实信用原则也是当下法院审理商标侵权和不正当竞争纠纷案件的指导性原则以及兜底性条款。其中合理避让义务是法院引用诚实信用原则时的审查重点。尽管我国商标注册制度支持在不同类别上注册相同的商标，但是对于各商业经营主体而言，在使用与他人相同的注册商标时，仍然需要合理使用商标、主动履行避让义务，尤其是不要故意攀附他人商誉以混淆市场、获取竞争优势，否则即使是核准注册的商标也可能面临效力被否定的后果。
参考文献
[1]参见（2021）湘01民初1457号民事判决书。
[2]参见最高人民法院(2016)最高法民申1617号民事裁定书。
[3]参见北京知识产权法院(2021)京73民终801号民事判决书。
[4]《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第一条第二款 原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决……
[5]参见最高人民法院(2016)最高法民申1617号民事裁定书。
[6]此案例为2017年最高人民法院发布第16批指导性案例之案例八十二。