侵害商业秘密案件举证规则的理解与适用

诉讼中，证据的作用毋庸置疑，由谁来举证更是民事诉讼程序中的关键问题。我国民事诉讼法规定了“谁主张，谁举证”的基本原则。
但在一些特殊的案件中，为了兼顾各方利益会存在特别的举证规则，比如《民法典》第1253条规定的“物件脱落、坠落损害责任”中就要求“所有人、管理人或者使用人”证明其没有过错；《专利法》第66条规定，新产品制造方法的发明专利侵权纠纷中由制造者证明其制造方法不同于专利方法。
同样，在侵害商业秘密案件中，“谁主张，谁举证”往往会导致权利人无法举证，因为更多的事实证据是被控侵权行为人掌握，权利人仅凭借私权是无法获得，最终会导致权利人的损失无法得到救济的现实问题。
考虑到这一问题，在2019年《反不正当竞争法》修订时，在第32条确定了“举证责任转移”的规定，降低了权利人的举证责任。
《反不正当竞争法》第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
从该条规定可以看出，《反不正当竞争法》在商业秘密案件的“举证责任转移”规则上通过两款法律规定了两种情形，其一是对于“是否构成商业秘密”的举证责任问题，其二则是对“是否侵犯商业秘密”的举证责任问题。
一、权利人只需对主张的商业秘密采取了保密措施进行举证
《反不正当竞争法》第32条第1款规定，商业秘密权利人提供初步证据证明对其主张的商业秘密采取了保密措施，并且能够合理表明商业秘密被侵权的，就应当将举证责任转移至涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人证明涉案信息不属于商业秘密。
根据《反不正当竞争法》第9条第4款的规定，构成商业秘密需要满足“不为公众所知悉”“具有商业价值”和“采取保密措施”三个条件，而此条仅规定了权利人对“保密措施”的举证责任，随后只要权利人能够合理表明其主张的商业秘密被侵犯，即由涉嫌侵权人举证涉案信息不属于商业秘密。
最高人民法院在司法实践中对该款规定也作出过进一步的解读，例如：
最高人民法院在（2021）最高法知民终2526号北京某研究所诉顾某、古某、杭州某公司侵害技术秘密纠纷案（入库编号：2023-13-2-176-005）中表示：
据此，商业秘密权利人起诉他人侵害其技术秘密的，应当对其所称技术秘密符合法定条件及被诉侵权人采取不正当手段等事实负初步举证责任。而且，根据上述法律规定，商业秘密权利人在完成该特定初步举证责任后，有关技术秘密的秘密性、侵权行为等事实的举证责任转由被诉侵权人承担。因此，不宜要求商业秘密权利人对其所主张的技术秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明。权利人提供了证明技术信息秘密性的初步证据，或对其主张的技术秘密之“不为公众所知悉”作出合理的解释或说明，即可初步认定秘密性成立。权利人初步举证后，即由被诉侵权人承担所涉技术秘密属于公知信息的举证责任，其亦可主张将公知信息从权利人主张范围中剔除，从而在当事人的诉辩对抗中完成涉案技术秘密信息事实认定。
最高人民法院在（2021）最高法知民终1386号东莞市某电子科技有限公司、深圳市某电气有限公司等侵害商业秘密纠纷案中表示
据此，在侵害商业秘密纠纷的诉讼程序中，如果商业秘密权利人提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵害行为”，在此情况下，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不构成商业秘密。
可见在司法实践中，最高人民法院认为，权利人只需证明其对其主张的商业秘密采取了保密措施，在能够合理表明商业秘密被侵犯的情况下，商业秘密本身是否具有“不为公众所知悉”这一消极特征便转由涉嫌侵权人来举证。
并且，此时立法和司法均不要求权利人的举证达到“高度盖然性”的程度，而只需要“初步证据”“合理表明”的程度即可。虽然法律并没有对“初步证据”“合理表明”作出明确规定，但其立法态度已然表明该事项的证明标准低于一般民事案件的待证事实需达到的证明标准。
二、权利人只需提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯
《反不正当竞争法》第32条第2款规定了权利人需要证明其商业秘密受到侵犯的证明责任，并点明了两种权利人可以举证证明的事项，即“接触+实质相同”和“已被披露或有披露之风险”。
（一）关于“接触+实质相同”
被诉侵权人“接触”到涉案商业秘密是较为容易理解和证明的，而关于“实质相同”问题，司法解释做了较为详细的规定：
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。
最高人民法院在（2021）最高法知民终964号宁波甲公司、赖某等侵害技术秘密纠纷案中就因无法证明被控侵权技术信息与主张保护的技术信息“实质相同”而没有支持原告的诉请：
根据上述规定，宁波甲公司应提交初步证据证明其主张保护的技术信息被侵犯，即宁波乙公司申请的被诉侵权专利和工具车使用了上述防护条技术信息和互锁结构技术信息。对此，本院具体分析如下：
关于防护条技术信息……鉴于宁波甲公司并没有提供能够证明赖某与宁波乙公司披露或使用了与该技术信息实质上相同的技术信息的证据，未合理表明技术秘密被侵犯，其应承担举证不能的不利后果。
关于互锁结构技术信息……鉴于宁波甲公司并没有提供能够证明赖某与宁波乙公司披露或使用了与互锁结构信息实质上相同的技术信息的证据，未合理表明技术秘密被侵犯，其应承担举证不能的不利后果。
综上所述，在案证据已能证明赖某、宁波乙公司未使用宁波甲公司主张保护的技术信息。宁波甲公司主张，赖某不正当获取、披露、使用、允许他人使用该技术信息，宁波乙公司披露、使用该技术信息，依据不足，本院不予支持。
（二）关于“已被披露或有披露之风险”
最高人民法院在（2023）最高法知民终539号北京某科技有限公司、曹某某等侵害技术秘密纠纷案中认为：
基于北京某公司提供的在案证据及查明的事实能够合理表明涉案技术秘密被侵犯且存在被曹某某披露的风险，故有关举证责任发生转移，即应由曹某某等人举证证明曹某某未实施涉案被诉侵权行为或者其所实施之行为合法。曹某某等人仅作否认但未提供相应证据，应认为其并未完成必要的举证责任，因此，对于曹某某、王某某、某科技公司关于曹某某未侵权的主张，本院不予采信。
该案中最高人民法院还特意指出了被控侵权人行为的“可归责性”：
曹某某在本案中实施的被诉侵权行为，既违反公认的商业道德，也违背其与北京某公司签署的保密协议中作出的保守公司商业秘密的承诺，其获取涉案技术秘密的手段明显难谓正当，而其行为客观上已经造成涉案技术秘密所涉源代码脱离北京某公司有效控制以及被披露和被他人使用的重大商业风险，故其实施的被诉侵权行为具有明显的可归责性。
可见法院在司法裁判中在判断是否存在被披露的风险时会考虑被诉侵权人行为的“可归责性”，即其行为是否违反了公认的商业道德。
综上所述，《反不正当竞争法》第32条规定的“举证责任转移”规则已从立法层面降低了商业秘密权利人的举证责任，司法实践中也在逐步探索相关规定的具体实践标准。