《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》对厦门劳动争议司法实践的影响

2023年12月12日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，其中部分规定与厦门本地既往司法裁判观点略有不同，为更好协助企业了解司法裁判的倾向，协助最高人民法院更准确地收集社会各界人士的意见（意见反馈途径：书面意见可寄往北京市东城区东交民巷27号，最高人民法院民事审判第一庭王楠楠，邮编100745；电子邮件请发送至邮箱mytlaw@163.com，本次征求意见截止日期为2023年12月22日），我们将值得用人单位重点关注的条款整理并作如下解读：
第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
条款解读：如此，劳动者要求单位“给付激励标的股权”以及“赔偿股权激励损失”均属于劳动争议纠纷，仍然应先由劳动争议仲裁委员会审理。但已经获得的激励股权因劳动者离职发生的退出、转让等有可能因属于劳动者“行使股权发生的纠纷”，而属于民商事纠纷，不再要求仲裁强制，可以直接由一审法院审理。
第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。
第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
条款解读：本条与厦门既往司法实践存在一定差异。厦门以往的司法实践中，仲裁机构一般会主动对是否超过时效进行审查。但本条规定：
（1）仲裁时效必须由当事人主动提出，人民法院不对是否超过仲裁时效做主动的审查及释明；
（2）仲裁时效抗辩必须在仲裁阶段就提出，否则原则上视为当事人未对仲裁时效提出抗辩。仲裁阶段未提出时效抗辩，在一审、二审、再审中才提出时效抗辩，原则上对时效抗辩不予支持。但有新证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。
条款解读：仲裁时效均为一年，与厦门现行司法实践基本一致，按本条规定：
（1）未订立书面劳动合同的双倍工资，从该双倍工资产生之日起起算仲裁时效，即从入职第二年第二个月的第一天起陆续过时效，满一年时应视为签订无固定期限劳动合同双倍工资计算截止，直至员工未签订劳动合同满两年之日，未订立书面劳动合同的双倍工资就全部过时效了。
（2）未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。因为未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的双倍工资期限没有限制，如此，如果未依法签订无固定期限劳动合同的时间已经超过一年，则至纠纷发生时，未订立无固定期限劳动合同的双倍工资只有最后一年尚在时效内，最大的风险是支付一年的“未订立无固定期限劳动合同的双倍工资”。
第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
条款解读：未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效均从离职之日起算，离职后满一年方超过仲裁时效。
注：“未休年休假工资”的时效计算与厦门现有司法实践不同！厦门原司法实践中，年休假工资是逐年过时效的。若此规定通过实施，则员工可以在离职时一次性主张支付在职期间数年来所有未休年休假的工资差额，对企业来说年休假没有休满的风险和经济成本就是一直积累的，将成为企业很高的风险。
第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
条款解读：尚未享受基本养老保险待遇的退休返聘劳务人员的加班费、年休假等休息休假、工伤/职业病待遇、劳动保护均需参照普通劳动关系员工处理。与厦门现行司法实践不同。
第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
条款解读：单位将部分事务发包、转包给不具备用工主体资格的组织或者个人（例如：包工头），即使发包单位已将约定的承包费用足额支付给承包方组织或个人，如承包的组织或个人未将工资足额支付给实际的劳动者的（例如：卷款消失），劳动者有权向发包企业主张要求支付工资。
同理，如果劳动者发生工伤但承包组织及企业拒不承担责任的，劳动者有权要求发包企业承担责任。
注：企业将事务发包给不具备用工主体资格的组织或者个人须慎重。建议应对承包方安排的入场作业人员进行登记，并与承包方签署好由发包方代发工资的协议，工资由发包方代为向劳动者支付（并注明：代***支付报酬），工程剩余款项再向承包组织及个人结算。
第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
条款解读：企业允许不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其名称对外经营的，相当于对其工资、工伤保险待遇支付义务承担了连带责任。
第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
条款解读：多家单位混同用工的，原则上以签订的劳动合同主体为认定用人单位的依据。未订立书面劳动合同的，以组织从属性、人格从属性、经济从属性角度综合判断用人单位。
在确认属于混同用工的情况下，劳动者请求用人单位共同承担责任的，会得到支持。但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。
条款解读：劳动者依法就外国企业常驻代表机构起诉时，可以将外国企业依法追加为案件当事人，要求承担责任的主体不仅限于常驻代表机构。
第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：
（一）未依法取得就业证件的；
（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；
（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；
（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。
条款解读：外国人、无国籍人在国内就业，要严格取得就业许可证件，并且确保证件的有效，以及相关信息的准确性，否则不认可劳动关系。
但依据《外国人在中国就业管理规定》第二条规定，外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为（不仅限于建立劳动关系）。又依据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第三款规定，单位非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
故外国人、无国籍人未取得就业证即在国内就业，虽然不受劳动关系的法律保护，但企业擅自聘用此类人员有招致行政处罚的法律风险，企业不应擅自聘用此类人员。
第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。
条款解读：港澳台居民在大陆地区就业2018年7月28日起无需另行办理就业许可证件。但2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，仍可按劳务关系处理，不视为建立了劳动关系。
第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。
条款解读：未订立书面劳动合同的双倍工资计算到日，日工资=月工资÷21.75天。21.75天即为月计薪日。
第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者自身原因未订立的；
（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
条款解读：因不可抗力、女职工三期、停工留薪期、医疗未满等原因导致劳动合同顺延的，即使未及时续订劳动合同，亦不支持产生双倍工资。
且如果单位有证据证明单位要求劳动合同签订劳动合同，但劳动者拒绝或拖延签订，劳动者请求用人单位支付单位已明确要求签订劳动合同后的二倍工资，法院不予支持。
第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。
条款解读：建立事实劳动关系达一年以上，则不再产生双倍工资，视为已经订立了无固定期限劳动合同。
第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。
条款解读：虽满足无固定期限劳动合同的签订条件，但双方仍签署了固定期限劳动合同，不产生双倍工资。
第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
条款解读：通过变更/延长劳动合同期限（延长的劳动合同期限累计达到一年以上且履行期满）、约定劳动合同期满后自动续延固定期限、在工作场所及岗位不变的情况下交替变换用人单位名称再次订立劳动合同等规避满足无固定期限劳动合同订立条件的，法律不予认可。
第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
条款解读：在职期间是可以约定竞业限制义务的，且法律不要求在职期间的竞业限制义务必须支付竞业限制补偿。
第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。
条款解读：竞业限制的范围、地域、期限应与劳动者知悉、接触的商业秘密、涉及的竞争优势具有相适应性，不宜泛化扩大。
如约定了劳动者违反竞业限制义务需返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，予以支持。
第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
条款解读：本条对用人单位调岗、调整工作地点提出了较高的要求。
存在下列情形均会被认定为违法调岗，且劳动者可以要求解除劳动合同并支付经济补偿的：
l 不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
l 非出于用人单位生产经营客观需要的；
l 劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
l 劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
l 存在歧视性、侮辱性等情形的
第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
条款解读：“劳动合同已经不能继续履行”的认定是非常难的。
第二十二条 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
条款解读：离岗前的职业病检查可以在一审法庭辩论终结前补救。
第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。
条款解读：用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。只要没有依法参保社会保险，哪怕是劳动者本人申请人不参保社保，仍然可以据此要求解除劳动合同并支付经济补偿金（即：n的标准）。
但单位之前因为劳动合同没有参保而向其支付“未参保社保补偿金”的，在补缴社保后，可以主张劳动者返还。
第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。
条款解读：未及时续签书面劳动合同的，双方权利义务依据原劳动合同的约定而定。且与该劳动者解除事实劳动关系，仍需受《中华人民共和国劳动合同法》中关于解除劳动关系的法定原因及要求的制约。
第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。
条款解读：本条对单位的风险非常高。很容易催生劳动者抓住单位解除劳动合同的瑕疵，要求继续履行劳动合同，并补发违法解除劳动合同后至继续履行劳动合同前的工资损失，故单位一定一定一定谨慎违法解除！
如果单位解除劳动合同的合法性被推翻，劳动者不要求支付赔偿金，而选择要求继续履行劳动合同，并要求补发违法解除劳动合同后至继续履行劳动合同前的工资，则用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
但若劳动者怠于申请仲裁，故意拖长时间刻意不劳而获或已经在其他单位兼职/就职的，则由法院根据实际情形综合认定双方过错程度。
第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。
条款解读：企业为员工提供住房福利待遇可以纳入服务期，在劳动者违反服务期约定的情况下，单位可以按约定要求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失。
第二十七条 【实施时间】本解释自XXXX年X月X日起施行。
本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。
本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
条款解读：本解释施行前已经二审终审的案件，不适用本司法解释。