实际施工人是否受发承包人间仲裁条款的约束？

2023年7月12日，第90期“建纬长沙说说”在建纬长沙律师事务所合伙人会议室举行。本期说说以“实际施工人是否受发承包人间仲裁条款的约束？”为主题，由建设工程业务部邓亚军进行分享。在互动交流环节，所有参与成员就主题内容进行交流探讨。
实际施工人是否受发承包人间仲裁条款的约束？
一、实际施工人的概念及请求权基础
（1）实际施工人的概念
实际施工人制度设计的初衷旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书认为，实际施工人可归纳为三类:一是转包合同的承包人;二是违法分包合同的承包人;三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。故实际施工人根据产生的原因可以被分为三类:第一转包情形下的实际施工人;第二,违法分包情形下的实际施工人;第三,借用资质(俗称“挂靠”)情形下的实际施工人。
（2）实际施工人的请求权基础
实际施工人并不是发承包人合同的主体，因此首先要确定实际施工人的请求权基础。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要新《建设工程司法解释（一）》的理解与适用中均明确提出可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。如果是转包、违法分包情形下的实际施工人，其请求权基础来源于最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 该条赋予了转包、违法分包情形下的实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。
而如果是借用资质情形下的实际施工人，司法实践中一般认为其请求权基础来源主要分为代位权和事实合同关系两种。一是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。二是发包人与借用资质情形下的实际施工人所形成的事实上的权利义务关系。
例如湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知
第二十三条挂靠人直接起诉发包人应如何处理？
借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：
发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
二、观点探讨
（1）观点一：实际施工人不受发承包人间仲裁条款约束。
最高人民法院公布的指导案例198号【（2018）湘06民特1号】
裁判要点：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
法院生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。
刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
（2）观点二：实际施工人应受发承包人间仲裁条款约束。
（2020）冀民终798号案例，河北省高级人民法院经审查认为，实际施工人与承包人签订的建筑工程内部承包合同约定发生争议时管辖法院为工程所在地法院，该约定约束的是实际施工人与承包人，实际施工人可向法院单独起诉承包人，但是作为实际施工人起诉发包人时，则不能超越承包人对发包人的权利范围，包括实体上的权利和程序上的权利，在合同中约定了仲裁条款的情况下，实际施工人不可以对发包人提起诉讼。发包人在签订合同时的预期是通过仲裁程序解决双方的纠纷，实际施工人向发包人主张权利也不能超越发包人在签订合同时对管辖地的正常预期。实际施工人是借用承包人资质与发包人签
订建设工程施工合同，名义上虽然承包人是合同当事人，实际上合同的签订过程实际施工人应该是充分参与的，其对合同中约定的仲裁条款也应是明知的，故该仲裁条款对其具有约束力。
作者认为实际施工人是否受发承包人间仲裁条款约束之所以存在截然不同的两种观点，是因为不同实际施工人产生原因不同，请求权基础存在差异，对发承包人间签订的施工合同的参与程度也不同。指导性案例198号是基于当事人适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条而确定的实际施工人不受发包人和承包人之间仲裁条款约束的裁判规则，而没有确定借用资质的实际施工人是否受仲裁条款约束。
河北省高级人民法院（2020）冀民终798号案例是基于发包人与借用资质情形下的实际施工人所形成的事实上的权利义务关系，故认为仲裁条款对借用资质的实际施工人具有约束力。
根据对以上两个案例的分析，一般可以认为，转包、违法分包的实际施工人不受发承包人间仲裁条款约束；借用资质的实际施工人，如果在施工合同的签订过程充分参与，与发包人形成的事实上的权利义务关系，即使施工合同无效，并不影响仲裁条款的效力，应受发承包人间仲裁条款约束。