开发商逾期交房，约定的违约金过低，律师教你如何要求赔偿更有利！

1案情简介
赵女士（乙方）与某房地产开发商（甲方）签订商品房买卖合同，约定2016年12月31日前，甲方应将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，并在第九条约定，除遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，……逾期超过90日后，乙方有权解除合同……乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。
直到2018年，该开发商因为外墙材料不符合国家标准，没有办理竣工验收，无法向赵女士交付房屋。2018年9月30日赵女士起诉到法院，要求开发商承担赔偿责任，并履行合同义务交付房屋。
如何向开发商主张赔偿责任，有两种方案：一是依据合同约定的违约金计算方式来主张。赵女士已支付首付购房款约69万，依据合同约定的日万分之一的约定计算出违约金仅为4万余元。并且合同还有期限限制，“该商品房实际交付之日起30日内”才可以向开发商主张违约金，依此约定，开发商要是不交房，乙方就没办法主张赔偿。可谓是俗称的“霸王条款”。并且合同约定的违约金数额远低于实际损失，按照这个方案，很明显对赵女士很不利。第二种方案是要求甲方赔偿因逾期交房产生的实际损失，根据司法实践，逾期交房的损失一般按照涉案房产可得租金的市场价计算，并且实际损失可以要求立即支付。根据专业机构测评，赵女士的租金损失约16万余元。
2观点分歧
第一种观点认为：主张逾期交房损失不符合合同约定，且未达到支付期限。
一、双方当事人在商品房买卖合同中明确选择了逾期交房的违约责任的承担方式是违约金，而非违约损失。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，只有在没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，才适用参照租金标准确定违约责任的支付数额。双方已经选择了违约金作为违约责任的体现，根据“约定优先”的原则，赵女士就不能单方选择“违约损失”作为主张“违约责任”的方式。
二、对违约损失的司法鉴定，并不影响本案违约金将作为违约责任的体现方式。确定损失金额，主要目的是使违约金在合法的前提下处理得更合理，而非取代违约金或者改变违约金约定的性质。租金损失之鉴定结论的作用仅限于对违约金的调整，如果违约金明显低于租金损失，可以据此调整违约金数额，但不能取代双方约定条款，关于款项支付的时间节点仍应按合同约定执行。
三、违约损失是补偿性的款项，违约金也是以补偿性为主、惩罚性为辅的款项，从性质上讲二者均是填补性功能的款项，针对同一事实二者不可兼得。
第二种观点认为，由于实际损失远高于约定违约金，并且该条款明显对赵女士不公，赵女士可以主张违约方赔偿实际损失，由于合同只约定违约金的支付日期，并没有约定违约损失的支付日期，故可以要求立即支付。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定表明，赔偿损失与其他违约责任可以并用。并且，违约损害赔偿责任是违约方承担违约责任的一种方式，是一种民事法律责任，其目的在于填补受害人的全部损失。本案开发商逾期交房已构成违约，且该违约行为给赵女士造成了损害，故赵女士有权根据上述法律规定要求开发商赔偿损失。
同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。租金损失最能体现逾期交房造成的损害，故赵女士可以要求开发商赔偿租金损失。
笔者持第二种观点。在现实生活中，我们在签署合同的时候，都会约定风险条款“违约金”以便约束交易双方的行为，这是为了保障守约方的权利，体现合同的公平性。如果由于违约金的约定比例过低，导致无法弥补守约方实际损失的时候，合同已不能体现公平性，守约方应当可以要求提高违约金的数额，或单独提出要求赔偿损失。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。依据该法条，当合同约定违约金低于实际损失的，受损方可以要求以实际损失确定违约金数额。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定仅仅是最高法的建议性条款，是计算逾期交房损失时可以参照的标准，并不是强制性计算办法，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
违约金责任与违约损害赔偿责任，均为违反合同的民事责任形式，且都具有补偿的性质，即违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系不是选择之债，而是不同权利请求权的选择性竞合关系。本案中，双方当事人之间虽然有关于逾期交房违约金条款的约定，但赵女士因开发商逾期交房违约所遭受的实际损失远高于约定的违约金数额，即违约金不足以填补违约所造成的损失，故赵女士有权自主选择主张损害赔偿请求权。