浅谈对《招标投标法》中“合同实质性内容”条款的理解

案情摘要：
A公司通过招投标方式采购车辆，B公司中标后，双方签订了《车辆采购合同》，在合同履行过程中，B公司实际提供车辆的空调参数、车身涂漆材质等车辆配置与招标文件、投标文件以及合同中约定的车辆配置不一致。为此，A公司与B公司以签订补充协议方式变更了以上车辆配置，合同总价款前后未发生变化。
在上述情况下的合同变更是否属于《招标投标法》第四十六条“背离合同实质性内容”？
为此笔者就《招标投标法》中“合同实质性内容”进行简要梳理分析如下：
1、关于“合同实质性内容”含义的界定
我国《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出后，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
那么，哪些条款属于“合同实质性内容”？我国相关法律有不同的规定，主要为：
《合同法》
第三十条承诺对要约内容的实质性变更，指对有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。
《招标投标法实施条例》
第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》（以下称《建设工程司法解释（二）》）
第一条第一款 建设工程施工合同中约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
通过对比可看出，《合同法》对于实质性内容变更的范围或边界要更大一些，但不同的是，《合同法》规定的承诺对要约的实质性变更其实就是对《合同法》第十二条[1]所规定的构成合同一般性条款中任一条款的变更。《合同法》区分实质性变更与否的法律意义在于若承诺行为不构成对要约行为的实质性变更，当事人之间就会产生具有法律约束力的合同。反之，当事人之间的合同不能成立。而招投标活动与建设工程施工合同区分实质性变更与否的法律意义在于若合同双方在中标后再行签订背离合同实质性内容的合同，双方签订的合同效力即归属于无效。
[1]
《合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
综上，尽管上述法律规定中均有“实质性变更”的表述，但其认定标准还是有很大区别，引发的法律后果也是不一样的。
2、背离“合同实质性内容”条款在司法裁判中的适用
为了确保招投标活动的有序进行，维护招标投标法的权威性与严肃性，在招标投标活动中，招标文件、投标文件以及中标合同三者的“实质性内容”应当一致。
但在实践中不乏存在三者不一致的情形比较常见的形式是以另行签订补充协议方式对中标合同内容进行变更，此时在认定合同的变更是否属于“背离合同实质性内容”需结合司法实践及相关判例区分不同情况予以对待。
在实际施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。
在马龙宝与河南宏景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（2015民申字第1578号）中，法院认为，金湖公司与发包人宏景公司签订补充协议对以上工程的施工范围和工程价款进行了重新约定。宏景公司和金湖公司所签订中标合同的价款与双方所签补充协议的价款虽然不同，但补充协议的工程内容与其中标合同的工程内容相比减去了塑钢门、窗、水电安装以及相应价款，补充协议价款并没有对中标备案合同的其他工程及其价款进行减少，故补充协议不构成对中标备案合同的实质改变，是金湖公司实际承包的工程范围和价款的结算依据。
以补充协议形式对合同内容进行变更，补充协议约定的内容与合同约定内容相呼应具有关联性的，不认为对合同实质性内容的变更。
在重庆国际贸易集团有限公司与贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2019最高法民终583号）中，法院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效···《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容。
招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容。
在北京中城工程监理有限责任公司与北京玫而美时装有限责任公司建设工程监理合同纠纷案（2019京01民终9755号）中，法院认为，当事人双方签订的《北京市建设工程监理合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在签订《北京市建设工程监理合同》后，双方另行签订了《工程监理补充协议书》，对工程监理的费用和付款方式等进行了重新约定，背离了《北京市建设工程监理合同》的实质内容，违反了法律的强制性规定，《工程监理补充协议书》无效。
从以上裁判案例中可以看出，对中标合同内容进行变更是否会背离“合同实质性内容”，应判断该条款是否属于会影响合同主体实体权利义务的内容，客观衡量与中标合同不一致的合同内容是否足以导致双方基本权利义务发生变动；有些发生不一致的内容实际上并不违背中标合同确定的基本原则，只是对中标合同的细化解释，不应认定为背离。
虽然在建设工程领域内最高法出台了《建设工程司法解释（二）》针对中标合同背离招投标文件实质性内容的工程价款结算依据给出了明确的指引。但实务中对待此类问题依旧需要综合判断，根据具体个案的情况，结合变更事项的程度，以及对实质性内容的变化程度、主观上当事人是否有规避招标投标制度的故意等因素予以衡量。
3、结语
通过梳理前文，我们再来思考文章开篇的案情中A和B公司以签订补充协议变更车辆空调参数、车身涂漆等车辆配置是否会对合同造成实质性变更，笔者认为，车辆空调、车身涂漆本身并不是组成合同中标的车辆的重要组成部分，空调品牌、车身涂漆材质的变更并未对车辆配置以及车辆的正常使用产生不利影响，且A、B双方对变更事项协商达成一致，合同价款前后未发生变化，因此笔者认为并未对合同造成实质性变更。
最后，《招标投标法》立法目的是为了规范招标投标活动，保证众多的市场主体有机会进入招标项目的竞争行列，实现公平公开公正竞争。一旦选择通过招投标程序进行采购，就应遵守《招标投标法》等相关法律法规。招标人在与中标人订立合同时，应当与招标文件和投标文件的内容一致。否则，就违背了招标投标活动的初衷，对其他未中标人来讲亦不公正。双方在编制招标投标文件时，应就招标文件、合同主要条款的内容进行充分的考虑。
从《招标投标法》立法目的出发而言，《招标投标法》第四十六条虽然规定招标人、投标人应按照招投标文件签订合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但该规定旨在保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，防止当事人无正当理由任意变更招标投标文件所确定的实质性内容，以维护招投标活动所应遵循的公开、公平、公正原则，但该规定并不禁止招标人、投标人在非恶意串通及不损害第三人利益的情况下根据合同履行过程中的市场变化对合同相应条款进行合理调整。