01案件要旨
专利侵权诉讼案件中常见的应诉抗辩是现有设计抗辩、合法来源抗辩、先用权抗辩以及不侵权。其中，笔者认为外观设计专利诉讼案件中，不侵权抗辩成功相对于其他抗辩事由更具有难度。本文的要旨是通过案例归纳分析外观设计不侵权抗辩的重难点。
02关键词
外观设计 区别于现有设计的设计特征 与现有设计相同的设计特征 不侵权
03基本案情
专利权人黄**（以下简称：原告）就专利号为ZL2015*****525.6，专利名称为“数码音响播放器（A8）”的外观设计专利权针对A公司、B公司、C公司、D公司、E公司、F公司、G公司（以下简称：被告）等多家公司生产销售的蓝牙音箱向深圳市中级人民法院提起专利诉讼，被告委托广东良马律师事务所代理应诉。
原告除要求各被告停止生产、销售、许诺销售涉案被控侵权产品并承担案件受理费之外，分别向各被告主张承担以下侵权责任：
（2017）粤03民初654号案，原告要求A公司、B公司连带赔偿原告经济损失及调查、制止侵权所支出的合理费用合计170万元；（2017）粤03民初1098号案，原告要求C公司、D公司、陈**连带赔偿原告经济损失及调查、制止侵权所支出的合理费用合计70万元；（2017）粤03民初1175号案，原告要求E公司、F公司、G公司连带赔偿原告经济损失及调查、制止侵权所支出的合理费用合计50万元。
广东良马律师事务所接受委托后，首先，良马律所专利诉讼团队通过跟各被告沟通确定初步的方案是在检索现有设计的同时，充分做好不侵权抗辩的准备。经过几轮检索，基本确定涉案专利在先公开的可能性较小，良马律所专利诉讼团队在本系列案中重点作不侵权抗辩。良马律所专利诉讼团队将涉案被控侵权产品与涉案专利进行了详细的比对分析，重点从涉案专利保护范围的角度切入论证被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围，具体方案：
1、针对涉案专利与被控侵权产品的区别点，从涉案专利创新的设计特征的角度切入
①根据涉案专利评价报告的对比文件，指出涉案专利区别于现有设计的设计特征：整体形状不同；产品背面设计不同；产品侧面连接口设计不同。
②重点指出被控侵权产品与涉案专利存在的区别设计特征，是涉案专利区别于现有设计的设计特征；
2、针对涉案专利与被控侵权产品的相同点，从涉案专利与现有设计相同的设计特征切入
①指出涉案专利与被控侵权产品相同点是产品顶面三同心圆的设计；
②根据涉案专利评价报告的对比文件，指出产品顶面三同心圆的设计，是涉案专利与现有设计相同的设计特征；
③通过百度搜索，举证证明被控侵权产品与涉案专利近似的部分－涉案专利主视图的“三同心圆”的同类产品在专利申请日之前已进入市场。
同时，在一审庭审中，良马律所专利诉讼团队同时提交了国家知识产权局专利复审委员会作出的第33940号无效宣告请求审查决定，该案外人提起的无效案件的涉案专利与本诉讼案件的被控侵权产品设计相同，且无效案件中的对比文件是诉讼案件的涉案专利。国家知识产权局专利复审委员审查决定，维持了该无效案件专利的有效性。良马律所专利诉讼团队通过提交该证据，目的是证明涉案被控侵权产品与涉案专利不相同不相近似，涉案被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
然而，一审法院认为，涉案专利与被控侵权产品都是圆台造型，且顶面均采取“三同心圆”的设计手法，功能区域按键的排布方式相同，并且消费者对于此类产品更关注产品的整体形状以及产品顶面的功能区域设计。又指出本类产品的设计空间较大，认为被控侵权产品和涉案专利存在的区别点是属于在正常使用过程中不容易引起消费者关注的细小差异。因而，（2017）粤03民初654号案，一审法院判定侵权，判决三被告停止侵权，被告B公司赔偿原告经济损失及合理费用合计10万元，被告A公司赔偿原告经济损失及合理费用合计6万元。（2017）粤03民初1098号案，一审法院判定侵权，判决三被告停止侵权，赔偿原告经济损失及合理费用合计30万元。
尽管如此，良马良马律所专利诉讼团队在二审中仍然坚持不侵权抗辩，并针对一审法院认定涉案专利与被控侵权产品近似的理由展开详细驳斥。
1.关于整体形状
涉案专利整体呈圆台形状，被控侵权产品整体呈近似正方形。蓝牙音响产品中圆柱体形也为惯常设计，可以认为被控侵权的蓝牙音响产品的圆弧正方柱形为显著、独特、具有鲜明特点的设计方案，从而可以认为被控侵权产品与涉案专利相比不相同也不近似，被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
2.关于产品顶面三同心圆的功能区域设计
最高人民法院作为指导案例的（2010）民提字第189号民事判决书中指出：“现有设计抗辩制度的正当性在于，根据《专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围。”
通过百度搜过“iPod shuffle 4”可知，涉案专利主视图中三同心圆的按键设计已经于2008年9月发布进入市场，该三同心圆的按键设计具体包括设计要点如下：①该圆形按键整体位于产品表面的正中间；②外圆环形的上、下、左、右四个方位上各有“+”、“-”、“
”、“
”的符号；③中间圆形上有“
”的图案。
在涉案专利的评价报告中，对比设计1、6、7、8均采用了相同的设计，市场上采用该设计的产品更是不计其数。结合最高法的指导意见，不应当将三同心圆的按键设计纳入涉案专利的保护范围。
终于，在二审中，法院认为，音箱属于日常生活中较为常见的产品，一般消费者对其整体形状给予较多的关注。被诉侵权产品的整体略呈近似正方体，而涉案专利产品为常见的圆台设计，两者整体形状差别较大，该不同点属于产品在正常使用时容易被一般消费者直接观察到的位置，对整体视觉效果产生显著影响。同时，被诉侵权产品控制面板与所在面的相对比例、内陷结构等区别设计，位于产品顶面中心，是一般消费者使用该产品时容易观察到的部位。因而，从一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者既不相同也不相近似。
至此，（2017）粤03民初654、1098号案良马律所专利诉讼团队代理的被告最终赢得二审的胜利。同时，迫使原告撤回了（2017）粤03民初1175号案的起诉。
04相关点评
本系列案的重难点在于不侵权抗辩。良马律所专利诉讼团队根据涉案专利与被控侵权产品的相同点和区别点，结合涉案专利的评价报告，重点从涉案专利保护范围的角度切入论证被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
法律基础：最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第十一条，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
理论基础：涉案专利设计与现有设计的区别设计特征，均体现在被诉侵权设计与现有设计的区别中，而正是这些区别设计特征，使得涉案专利设计在整体视觉效果上明显区别于现有设计，也即这些区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。
即，关于区别点：授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响；关于相同点：授予外观设计与现有设计相同的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更不具有影响
具体到本案：关于相同点，一审和二审法院均认为涉案专利与被控侵权产品的相同点之一是：产品顶面均采取“三同心圆”的设计手法，功能区域按键的排布方式相同。良马律所专利诉讼团队通过充分的举证论述，证明该相同的设计特征是涉案专利与现有设计相同的设计特征，因此对整体视觉效果的不具有影响。二审法院虽没有就被控侵权产品与涉案专利相同的该设计特征是涉案专利与现有设计相同的设计特征进行评述，但是从二审法院一笔带过两者的相同点，可以看出二审法院采纳了良马律所专利诉讼团队的观点，不认为该相同点对整体视觉效果产生了实质的影响。
关于区别点，一审法院认为涉案专利与被控侵权产品客观存在的区别点是细微区别，二审法院虽然没有就涉案专利与被控侵权产品存在的区别点是涉案专利区别于现有设计的设计特征进行详细评述，但是从二审法院的判定认为该区别点对整体视觉效果产生了实质影响，可以看出二审法院采纳了良马律所专利诉讼团队的观点，认为涉案专利区别于现有设计的设计特征，同时是涉案专利与被控侵权产品存在的区别设计特征，该设计特征对整体视觉效果产生实质影响。
综上是本案不侵权抗辩的主要方向。除详细比对分析区别点，笔者最后简单就外观设计不侵权抗辩的常用策略做一个总结：
1.从涉案专利区别于现有设计的设计特征的角度切入，论述被控侵权产品与涉案专利的区别点对整体视觉效果产生的显著影响；
2.从涉案专利与现有设计相同的设计特征的角度出发，论述被控侵权产品与涉案专利的相同点相对于产品的其他设计特征对整体视觉效果更不具有影响；
4.从功能性设计特征的角度切入，举证证明涉案专利的某个设计特征是属于功能性设计，论述该功能性设计特征对于整体视觉效果通常不具有显著影响；
5.从惯常设计的角度切入，论述被控侵权产品与涉案专利的相同点是本领域设计人员容易联想到的惯常设计。
附：涉案专利&被控侵权产品
专利侵权诉讼案件中常见的应诉抗辩是现有设计抗辩、合法来源抗辩、先用权抗辩以及不侵权。其中，笔者认为外观设计专利诉讼案件中，不侵权抗辩成功相对于其他抗辩事由更具有难度。本文的要旨是通过案例归纳分析外观设计不侵权抗辩的重难点。
02关键词
外观设计 区别于现有设计的设计特征 与现有设计相同的设计特征 不侵权
03基本案情
专利权人黄**（以下简称：原告）就专利号为ZL2015*****525.6，专利名称为“数码音响播放器（A8）”的外观设计专利权针对A公司、B公司、C公司、D公司、E公司、F公司、G公司（以下简称：被告）等多家公司生产销售的蓝牙音箱向深圳市中级人民法院提起专利诉讼，被告委托广东良马律师事务所代理应诉。
原告除要求各被告停止生产、销售、许诺销售涉案被控侵权产品并承担案件受理费之外，分别向各被告主张承担以下侵权责任：
（2017）粤03民初654号案，原告要求A公司、B公司连带赔偿原告经济损失及调查、制止侵权所支出的合理费用合计170万元；（2017）粤03民初1098号案，原告要求C公司、D公司、陈**连带赔偿原告经济损失及调查、制止侵权所支出的合理费用合计70万元；（2017）粤03民初1175号案，原告要求E公司、F公司、G公司连带赔偿原告经济损失及调查、制止侵权所支出的合理费用合计50万元。
广东良马律师事务所接受委托后，首先，良马律所专利诉讼团队通过跟各被告沟通确定初步的方案是在检索现有设计的同时，充分做好不侵权抗辩的准备。经过几轮检索，基本确定涉案专利在先公开的可能性较小，良马律所专利诉讼团队在本系列案中重点作不侵权抗辩。良马律所专利诉讼团队将涉案被控侵权产品与涉案专利进行了详细的比对分析，重点从涉案专利保护范围的角度切入论证被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围，具体方案：
1、针对涉案专利与被控侵权产品的区别点，从涉案专利创新的设计特征的角度切入
①根据涉案专利评价报告的对比文件，指出涉案专利区别于现有设计的设计特征：整体形状不同；产品背面设计不同；产品侧面连接口设计不同。
②重点指出被控侵权产品与涉案专利存在的区别设计特征，是涉案专利区别于现有设计的设计特征；
2、针对涉案专利与被控侵权产品的相同点，从涉案专利与现有设计相同的设计特征切入
①指出涉案专利与被控侵权产品相同点是产品顶面三同心圆的设计；
②根据涉案专利评价报告的对比文件，指出产品顶面三同心圆的设计，是涉案专利与现有设计相同的设计特征；
③通过百度搜索，举证证明被控侵权产品与涉案专利近似的部分－涉案专利主视图的“三同心圆”的同类产品在专利申请日之前已进入市场。
同时，在一审庭审中，良马律所专利诉讼团队同时提交了国家知识产权局专利复审委员会作出的第33940号无效宣告请求审查决定，该案外人提起的无效案件的涉案专利与本诉讼案件的被控侵权产品设计相同，且无效案件中的对比文件是诉讼案件的涉案专利。国家知识产权局专利复审委员审查决定，维持了该无效案件专利的有效性。良马律所专利诉讼团队通过提交该证据，目的是证明涉案被控侵权产品与涉案专利不相同不相近似，涉案被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
然而，一审法院认为，涉案专利与被控侵权产品都是圆台造型，且顶面均采取“三同心圆”的设计手法，功能区域按键的排布方式相同，并且消费者对于此类产品更关注产品的整体形状以及产品顶面的功能区域设计。又指出本类产品的设计空间较大，认为被控侵权产品和涉案专利存在的区别点是属于在正常使用过程中不容易引起消费者关注的细小差异。因而，（2017）粤03民初654号案，一审法院判定侵权，判决三被告停止侵权，被告B公司赔偿原告经济损失及合理费用合计10万元，被告A公司赔偿原告经济损失及合理费用合计6万元。（2017）粤03民初1098号案，一审法院判定侵权，判决三被告停止侵权，赔偿原告经济损失及合理费用合计30万元。
尽管如此，良马良马律所专利诉讼团队在二审中仍然坚持不侵权抗辩，并针对一审法院认定涉案专利与被控侵权产品近似的理由展开详细驳斥。
1.关于整体形状
涉案专利整体呈圆台形状，被控侵权产品整体呈近似正方形。蓝牙音响产品中圆柱体形也为惯常设计，可以认为被控侵权的蓝牙音响产品的圆弧正方柱形为显著、独特、具有鲜明特点的设计方案，从而可以认为被控侵权产品与涉案专利相比不相同也不近似，被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
2.关于产品顶面三同心圆的功能区域设计
最高人民法院作为指导案例的（2010）民提字第189号民事判决书中指出：“现有设计抗辩制度的正当性在于，根据《专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围。”
通过百度搜过“iPod shuffle 4”可知，涉案专利主视图中三同心圆的按键设计已经于2008年9月发布进入市场，该三同心圆的按键设计具体包括设计要点如下：①该圆形按键整体位于产品表面的正中间；②外圆环形的上、下、左、右四个方位上各有“+”、“-”、“
”、“”的符号；③中间圆形上有“”的图案。在涉案专利的评价报告中，对比设计1、6、7、8均采用了相同的设计，市场上采用该设计的产品更是不计其数。结合最高法的指导意见，不应当将三同心圆的按键设计纳入涉案专利的保护范围。
终于，在二审中，法院认为，音箱属于日常生活中较为常见的产品，一般消费者对其整体形状给予较多的关注。被诉侵权产品的整体略呈近似正方体，而涉案专利产品为常见的圆台设计，两者整体形状差别较大，该不同点属于产品在正常使用时容易被一般消费者直接观察到的位置，对整体视觉效果产生显著影响。同时，被诉侵权产品控制面板与所在面的相对比例、内陷结构等区别设计，位于产品顶面中心，是一般消费者使用该产品时容易观察到的部位。因而，从一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者既不相同也不相近似。
至此，（2017）粤03民初654、1098号案良马律所专利诉讼团队代理的被告最终赢得二审的胜利。同时，迫使原告撤回了（2017）粤03民初1175号案的起诉。
04相关点评
本系列案的重难点在于不侵权抗辩。良马律所专利诉讼团队根据涉案专利与被控侵权产品的相同点和区别点，结合涉案专利的评价报告，重点从涉案专利保护范围的角度切入论证被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
法律基础：最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第十一条，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
理论基础：涉案专利设计与现有设计的区别设计特征，均体现在被诉侵权设计与现有设计的区别中，而正是这些区别设计特征，使得涉案专利设计在整体视觉效果上明显区别于现有设计，也即这些区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。
即，关于区别点：授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响；关于相同点：授予外观设计与现有设计相同的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更不具有影响
具体到本案：关于相同点，一审和二审法院均认为涉案专利与被控侵权产品的相同点之一是：产品顶面均采取“三同心圆”的设计手法，功能区域按键的排布方式相同。良马律所专利诉讼团队通过充分的举证论述，证明该相同的设计特征是涉案专利与现有设计相同的设计特征，因此对整体视觉效果的不具有影响。二审法院虽没有就被控侵权产品与涉案专利相同的该设计特征是涉案专利与现有设计相同的设计特征进行评述，但是从二审法院一笔带过两者的相同点，可以看出二审法院采纳了良马律所专利诉讼团队的观点，不认为该相同点对整体视觉效果产生了实质的影响。
关于区别点，一审法院认为涉案专利与被控侵权产品客观存在的区别点是细微区别，二审法院虽然没有就涉案专利与被控侵权产品存在的区别点是涉案专利区别于现有设计的设计特征进行详细评述，但是从二审法院的判定认为该区别点对整体视觉效果产生了实质影响，可以看出二审法院采纳了良马律所专利诉讼团队的观点，认为涉案专利区别于现有设计的设计特征，同时是涉案专利与被控侵权产品存在的区别设计特征，该设计特征对整体视觉效果产生实质影响。
综上是本案不侵权抗辩的主要方向。除详细比对分析区别点，笔者最后简单就外观设计不侵权抗辩的常用策略做一个总结：
1.从涉案专利区别于现有设计的设计特征的角度切入，论述被控侵权产品与涉案专利的区别点对整体视觉效果产生的显著影响；
2.从涉案专利与现有设计相同的设计特征的角度出发，论述被控侵权产品与涉案专利的相同点相对于产品的其他设计特征对整体视觉效果更不具有影响；
4.从功能性设计特征的角度切入，举证证明涉案专利的某个设计特征是属于功能性设计，论述该功能性设计特征对于整体视觉效果通常不具有显著影响；
5.从惯常设计的角度切入，论述被控侵权产品与涉案专利的相同点是本领域设计人员容易联想到的惯常设计。
附：涉案专利&被控侵权产品