电子游戏著作权法保护的司法认定演变

在不久前于科隆举办的国际游戏展览会上，一款由中国游戏制作团队“游戏科学”开发的游戏《黑神话：悟空》成为参会游戏中最为瞩目的明星——无数玩家为了抢先体验仅三十分钟的游戏内容，不惜排队五六个小时等待试玩。“《黑神话》将创造历史。”一名玩家兴奋地说道。
尽管在此之前，国内工作室研发的手机游戏在国内市场已然具有相当庞大的规模、并不断走向海外，但三年前《黑神话》开发消息产生的重大反响，无疑为之后国内游戏产业注入新的动力——手机游戏的开发商在之后的更新版本中不断投入更多巧思，抑或在原有IP基础上打造大型游戏，更多具有能力的工作室按照自身能力制作小型精品独立游戏或者较为大型的单机游戏。根据《2023年1-6月中国游戏产业报告》[1]，当下国内电子游戏产业在全球游戏市场整体低迷背景下正逐渐“回暖”，呈现上升态势。对于这种颇具市场价值的新型智力成果，《著作权法》是否会对其进行保护？在实务中又该如何进行保护？都是亟待解决的问题。后文将对电子游戏在著作权法领域内的保护起点，即“电子游戏是否构成作品与构成何种类型作品”进行阐述。
当下的电子游戏不再如往昔主要在程序代码上着力、游戏界面因机能或成本限制而无比简陋，随着技术的发展与玩家需求的逐日增加，能够获得市场青睐的电子游戏不但需要在玩法上进行变革（有些地区的游戏公司会将游戏玩法申请专利，如任天堂株式会社在日本申请的JP2023103281A），还需要在玩家的视听享受方面（如剧情设计、建模细化、人物立绘设计、游戏场景设计、音效与背景音乐制作等）投入相当时间。因此，当下的电子游戏已不同于传统的游戏，其中融入了大量不同类型的表达，类似于电影作品，是一种复杂的表达集合体。

一款游戏的研发过程
面对科技不断发展、新型智力成果层出不穷的时代变化，为保证具有为《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护价值的新型智力成果能够及时处于“作品”涵摄范围内，立法者除了在《著作权法》中[2]设置了相对概括的作品构成积极要件（《著作权法》第三条）与具体排除作品的客体消极要件（《著作权法》第五条），还在2020年修法过程中将作品类型进行“解绑”，不再采用“法律与行政法规规定”固定作品类型，允许法院在司法裁判中根据实际情况判断新型智力成果是否可以划入著作权法的“保护领地”。
一、作品构成要件的审查
早在1991年版《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条就已规定作品构成的积极要件：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”，当下施行的《著作权法》与之相比，将原有的“以某种有形形式复制的智力创作成果”改为“能以一定形式表现的智力成果”，对于需要传输、下载与安装才可运行的电子游戏而言，条文的修改对其没有影响。根据现行法律规定，笔者认为电子游戏若要构成作品首先需要满足的积极构成要件为：第一，在文学、艺术和科学领域内；第二，是一种人类智力成果；第三，具备可感知性，即外在的思想情感的表达，而非为抽象的思想；第四，具有独创性。此外，由于电子游戏的内容一般不与《著作权法》第五条[3]所规定的不受《著作权法》保护的客体所重合，因此一般法院只会对电子游戏是否符合前述积极构成要件进行审查。
针对第一个范围构成要件，认定不具困难，一般根据电子游戏的开发方式与内容或者游戏上市的审批、备案机关即可判断，如“《王者荣耀》游戏是科学技术发展的产物，逻辑上预设了用户可以选择的多种带有伴音的连续活动影像画面……并非实用性的物品或者解决技术问题的技术方案”[4]以及“由国家新闻出版广电总局审批、经文化部备案，具有文化艺术领域范畴的特性”[5]。
针对第二个创作主体构成要件，此并非为需要讨论的问题，实践中也仅是提一下“构成开发者思想情感的表达”或“蕴含了游戏开发设计者的大量智力成果”。
针对第三个可感知性表达[6]构成要件，由于电子游戏需要在设备上进行安装才能运行、展现其丰富的内容要素的基本特性，实践中对“可感知性”的认定并无问题，如“《热血传奇》是客户端游戏，即玩家需要通过互联网在电脑上下载安装游戏客户端软件才能在线运行游戏，可以通过有形形式予以复制”[7]，对于哪些部分构成“表达”而非“思想”，便是诸多判决中需要展开论述的部分。
针对第四个独创性构成要件，此为作品核心的构成要件，即作品需要具备“自主创作”与“一定高度的创作程度”的特点，才能够增加社会知识的增量，以此符合《著作权法》激励社会精神文化进步的立法目的而获得其保护。在适用“作品类型法定”的时期，《著作权法》确立了八种能够为立法所保护的表达形式，基于不同的表达形式侧重点不同，其对应着不同的独创性判断标准，因此法院在判断独创性的环节会进行对作品类型的识别，以此精准地掌握对不同判断客体应采用的判断标准，避免判断过程中的恣意性。受到这种立法观点的影响，对于电子游戏这种融合了多种表达形式的、还未有新规定确立的新型智力成果，过往的认定方式是将电子游戏内部能够与现有作品类型匹配的部分进行认定，从而进行保护（广东省高院2020年发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条[8]记载着“按照原告选择对特定部分或游戏元素单独保护”的思想）。在立法转向“作品类型开放”之后，为确保新型智力成果能够及时获得保护，立法者允许实践对固有的作品类型进行突破，在一定程度上赋予法院创设新作品类型与相应独创性标准的权力，近年相应出现将电子游戏整体作为立法明确规定的“符合作品特征的其他智力成果”的判决，例如（2021）粤0192民初7434号“《率土之滨》vs《三国志・战略版》”案等。
二、司法保护中对电子游戏构成作品的认定演变
根据上海知识产权法院法官张凌辰的观点，“游戏相关内容可分为游戏引擎与游戏资源两大类。游戏引擎，体现为计算机程序，是指已经编写好的为运行游戏的能够被机器识别的代码化指令序列”[9]，而游戏资源则主要是指游戏画面、游戏规则等游戏组成部分。司法实践中，也多对游戏相关内容进行区分后，进行分别认定。本文拟通过对近些年电子游戏相关的著作权侵权案件进行分析与论述，梳理出电子游戏著作权法保护的司法认定规则。
（一）对电子游戏的引擎的保护模式
在2011年左右，彼时对电子游戏的侵权形态主要为对电子游戏整体进行复制、形成盗版游戏，而后出租、发行或信息网络传播——这种侵权行为类型的核心在于将承载电子游戏内容的程序进行复制，该过程突出电子游戏作为计算机软件的属性，法院因此将对电子游戏的判断主要放在其能否构成计算机软件作品的面向，例如（2011）云中法民三初字第56号、（2012）粤高法民三终字第649号等。对能够驱动电子游戏运行的游戏代码进行保护并非一件能够引起过多争议的问题，因为电子游戏本身即是计算机程序的一种，自对电子游戏进行保护以来，鲜有忽略对此部分保护的判决，只是由于侵权样态的改变，使得电子游戏在以计算机软件作品方面获得保护的关注侧重相对降低。
（二）对电子游戏的画面要素的保护模式
随着时间的推移，对电子游戏的侵权行为已不局限于简单的制作盗版游戏软件并以此牟利，有的侵权人将目光放在剽窃其他游戏画面中的部分要素，如游戏道具装备图片[10]，对此，法院提出游戏中的部分要素在满足《著作权法》对作品的规定的情况下能够单独作为作品的观点，即权利人可要求游戏画面中的部分游戏要素构成作品，以对该部分进行保护。在（2014）沪一中民五（知）初字第23号“暴雪与网之易《炉石传说》vs游易《卧龙传说》”一案[11]的一审判决中即体现此种思路，上海市第一中级人民法院根据权利人对电子游戏各部分内容请求构成作品的主张将“炉石标识”“14个游戏界面”“三类卡牌牌面设计”认定为美术作品，将“卡牌上的文字说明”认定为文字作品，而予以支持保护相应部分游戏要素的著作权。
不局限于前述案例中以元素个别认定的方式进行判断，笔者认为就电子游戏画面中的各个要素而言，其呈现到玩家面前的并非仅是“一座座孤岛”，还可是彼此之间经过游戏制作公司个性化选择具有逻辑地联系在一起的整体。就电子游戏画面整体而言，其呈现效果与电影作品具有高度相似性，即二者主要呈现给观众的结果皆为一系列有伴音或无伴音的连续画面，并且形成游戏画面的过程与摄制电影的手法与过程类似[12]，因此有的法院将电子游戏画面归于以类似摄制电影的方法创作的作品，如广州知识产权法院经审理认为：“‘梦幻西游2’是一款在线的、多人参与互动的网络游戏，其核心内容包括游戏引擎和游戏资源库，经由用户在终端设备上操作后，引擎系统调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生一系列有伴音或无伴音的连续画面，这些画面表达了创作者的思想个性，且能以有形形式复制，此创作过程与‘摄制电影’的方法类似，故‘梦幻西游2’在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电影作品，该作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。”[13]
这种认定方式遇到的第一个质疑是：电子游戏的游戏画面与电影并不相同，存在着“受众参与度不同”与“受众获得画面是否有同一性”[14]的区别点，其是否影响电子游戏构成类电作品的观点成立？对此，多数法院认为所谓“电影与类电作品”的界定本质在于其表现形式为“具有一定独创性的一系列有伴音或无伴音的连续画面”[15]，而以上区别并非能够影响此本质的区别。至于游戏画面中的静态操作画面与动态场景画面的区分是否影响游戏整体画面作品类型确定的问题，近年来有法院认为“游戏整体画面是否符合‘一系列视听画面组成’的要件，关键在于画面之间是否具有一定程度的关联性或逻辑关系，给人以‘连续、动态’的感觉。游戏过程中间歇性切换成静态操作界面，也与动态场景画面衔接紧密、切换顺畅，并未割裂游戏整体画面的连续性”[16]，因此二者的区分并不影响游戏整体画面构成视听作品获得保护。
总而言之，当下电子游戏的权利人不仅可对电子游戏画面中的部分要素主张构成相应类型作品进行保护，也可对电子游戏整体画面主张构成视听作品获得保护。
（三）对电子游戏的游戏规则的保护模式
随着对“换皮抄袭”[17]游戏打击力度不足的问题日益突出，“单纯保护呈现出来的游戏画面”的保护路径无法对一系列新问题给出妥当的回答。于是，游戏设计的作用逐渐被重视。游戏设计，是对游戏的故事、规则、任务、关卡等游戏元素进行组合排列，结合游戏平衡设定、界面与操作功能等多个因素综合设计的统称，规则设计、数值设计、界面设计是最为主要的三个构成要素[18]，是包含游戏整体骨架与具体细节综合性的设计（后文将以判决中常用的“游戏规则”作为代替）。对游戏规则的保护模式，主要有视听作品保护模式与以作品类型兜底条款保护模式两种。
在视听作品保护模式中，游戏规则如同电影背后的剧本，部分能够直接为观众观察到，部分暗藏于电影表达中，虽无法直接获取，但把控着电影呈现的方式与内容，如浙江省高级人民法院认为“游戏特定玩法规则和情节是构成游戏的核心，其通过游戏界面或连续动态画面呈现的具体表达也是玩家所感知的游戏主要内容，将该部分内容作为核心组成部分并对游戏整体适用类电作品法律规则予以保护，有利于实现对网络游戏著作权的充分保护和实质保护”[19]。在部分案例中，法院会详细分析为何部分游戏规则能作为《著作权法》所认可的“表达”，给出类似于“游戏规则达到独创性”的标准，如下图。

在保护画面的基础上引入保护游戏规则，令部分“换皮抄袭”游戏由于对能够构成作品的游戏规则表达部分进行剽窃，可被认定为侵权行为，使得这项重要问题可以获得比较妥当的解决。
不过，有观点认为此种保护模式没有体现出电子游戏本身的特点[20]。因为在保护游戏画面的同时保护游戏规则的逻辑为：游戏规则需要借助游戏画面才可成为能够获得保护的游戏规则具体表达，其无法脱离游戏画面、由其本身存在的价值而获得保护的地位，处于依附状态。具言之，游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达，[21]也即具体的玩法规则、属性数值结合场景地图、人物形象、声音效果等形成操作界面或通过玩家操作形成连续动态画面[22]。
针对游戏规则获得独立保护的必要性与可行性，李扬教授认为“电子游戏规则，又称电子游戏玩法，是电子游戏的灵魂，没有了这个灵魂，电子游戏就是一堆毫无生命力的文字、美术、数值、技能、音乐等素材，以及一套有劲无处使的操作界面和操作程序，更遑论形成游戏画面和进行游戏体验。故而，电子游戏规则是电子游戏开发者核心的市场竞争力，是吸引游戏玩家的至关重要的法宝，也是电子游戏开发者智力和资本投入最集中的一环”[23]，吴汉东教授认为“游戏规则体系的优劣事关游戏产品的成败，真正获取市场好评的游戏产品都在游戏规则方面有其过人之处。实质上，并不是所有的游戏规则都是纯粹的智力活动规则，它可能是对游戏元素的精心选择、编排、组合，从而构成某种思想表达，应该受到著作权保护”[24]。
在（2021）粤0192民初7434号“《率土之滨》vs《三国志・战略版》”案[25]中，广州互联网法院在一审中对游戏规则本身获得著作权法保护予以肯定，并对电子游戏整体以作品类型兜底条款进行保护，其论述主要从游戏规则本身具有的价值与具体对应的作品类型两方面进行展开：
在游戏规则的价值方面，广州互联网法院将电子游戏规则类比电影中的剧本，游戏画面如同电影，其在相当程度上依赖剧本所记载的内容，而剧本也能够使读者获得对电影的感知与享受，只是游戏规则与游戏画面的关系相对而言更为紧密，即游戏规则为玩家所感知的方式主要是画面带来的信息，可这并不代表游戏规则丧失独立地位——因为游戏规则的整体骨架可以脱离当下的素材，单独拿出做成新的游戏。游戏规则的“骨架”属性，决定了其相比于游戏素材而言更具有根本性，即“电子游戏的本质是让玩家在规则的约束下参与模拟的冲突，最终产生可量化的结果的系统，而游戏规则决定了玩家能做什么，以及游戏如何对玩家的活动作出反应，兼具功能性指示性与激发玩家情感的效果”。
在具体对应的作品类型方面，广州互联网法院将游戏规则根据“思想-表达”二分法细分为两类：基础游戏规则和具体游戏规则。基础游戏规则确定了游戏的基本玩法，决定了整个电子游戏的设计方向和具体游戏规则的设计思路，可以作为划分游戏类型的依据[26]，属于思想层面；具体游戏规则是围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间。这既表现在单个的游戏规则的设计方面，也体现在游戏规则之间的相互联系和作用所形成的各种游戏机制层面，在结合图文说明的情况下能成为表达。在判决中，该法院以与“要塞”有关的游戏规则为例进行展开，如下图。


“《率土之滨》vs《三国志・战略版》”案中“要塞”规则的细化，判决书图源为“知产库”公众号
最后，既然电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中相结合的所呈现的集合效果中，有其独特的创作方法表达形式和传播手段，那么其与视听作品有本质区别，和其他法定作品类型也存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。虽然该案件目前还在二审过程中，但笔者认为其一审审判思路仍有值得借鉴之处。
强调游戏规则在电子游戏中的独立价值与作用，对电子游戏整体适用作品类型兜底条款进行作品类型的认定（对游戏规则而言，则可作为新型作品中的组成部分进行保护），在国内学术界多数声音认为游戏规则不具有可版权性的环境下，确为一种颇有新意的尝试。可突破传统的同时也会带来相应的问题：构成“具体游戏规则”的构成标准是什么？不同的游戏类型其中的哪些规则能够归入“具体游戏规则”？“具体游戏规则”的独创性判断标准是什么？适用作品类型兜底条款的游戏规则的权利归属与内容是否还需要特殊规定才能达成利益平衡……具体的答案，还需要时间去研究、讨论、发掘。
结语
电子游戏作为一种复杂的表达综合体，即便其整体上来看具有应然层面能够构成作品的属性，但对其具体能够构成作品的部分与相应构成的作品类型的确定并非易事。纵观十几年来司法实践对于电子游戏进行保护的认定，可知随着游戏产业蓬勃发展与侵权样态的逐渐多元化，司法机关予以的回应是一层一层地放开电子游戏能够获得保护的范围：由早年针对盗版游戏软件保护电子游戏作为计算机软件作品的属性，到模仿游戏元素从而保护具有视听作品属性的电子游戏画面，再到当下回应打击换皮抄袭游戏与玩家在游戏中创造新画面等等新型问题从而开始着力保护电子游戏的游戏规则，可见对电子游戏的保护范围逐渐接近将电子游戏作为一个整体进行保护。如今，已有法院尝试将电子游戏作为作品类型兜底条款适用的对象，这样的改进是具有开拓性的还是过于冒进的，需要进一步对于电子游戏本身的内容属性、价值属性、行业属性与制度属性进行判断。
注释
[1]《2023年1-6月中国游戏产业报告》，载于游戏产业网，2023年7月23日，网址为http://new.cgigc.com.cn/details.html?id=08db8e52-b8e5-44d6-8b66-24369f9bef13&tp=report.
[2] 在2020年修正《著作权法》之前，该积极要件自1991年起就规定于《著作权法实施条例》中。
[3]《中华人民共和国著作权法》第五条本法不适用于：
（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
（二）单纯事实消息；
（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
[4] 见（2020）粤73民终574-589号。
[5] 见（2017）京73民初1237号。
[6] 刘佳欣:网络游戏设计的可版权性，载于山东科技大学学报(社会科学版) 2019年第5期。
[7] 同[5]。
[8]《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。
对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。
[9] 张凌辰:电子游戏作品的司法认定难点及保护路径分析——以游戏作品相关司法案例为视角，载于公众号“上海知识产权法院”，2021年5月7日，网址为
https://mp.weixin.qq.com/s/nxJdKM3985HkhVAH1JPoRA.
[10] 见（2011）浦民三（知）初字第511号。
[11] 见（2014）沪一中民五（知）初字第23号。
[12] 具言之，游戏策划负责对游戏虚拟世界的整体规划，类似于电影的编剧、导演；游戏美工按照策划文案对美术素材进行设计，还包括设计用户交互(操作)界面，将游戏内容可视化，类似于电影拍摄前的布景、灯光、化妆、服装、道具等；游戏程序员按照游戏策划对各部分游戏内容的结构安排、逻辑关系等要求，编写可被计算机识别执行的代码，预设游戏用户每一次操作指令可以调用的游戏素材，并组合以游戏画面的形式呈现给游戏用户，类似于电影的拍摄与后期制作。
[13] 见（2015）粤知法著民初字第16号。
[14] 对于部分玩家自主性较强的游戏（如即时策略类游戏），不同玩家的不同操作可能导致其各自能够看到的画面并不相似。
[15] 见（2017）沪0115民初77923号。
[16] 见(2021)粤民终1035号与(2021)粤03民初6854号。
[17] 换皮抄袭，指在后游戏使用了在先游戏不同的美术形象，但在游戏机制的特定设计上，如体系结构、数值设定、操作界面、玩法规则等方面，与在先游戏完全相同或实质性相似。
[18] 同[6]。
[19] 见（2019）浙民终709号。
[20] 宋倩:论游戏作品在著作权法中的类型化———以游戏的本质特征为考量，载于三峡大学学报(人文社会科学版) 2022年第5期。
[21] 见（2018）苏民终1054号。
[22] 见（2019）浙民终709号。
[23] 李扬：认真对待“网络游戏规则”的法律保护，载于微信公众号“李扬知产”，2022年7月8日，网址为
https://mp.weixin.qq.com/s/4s5TBgCjnhPSOj0FUR7e8A.
[24] 吴汉东:数字内容产业发展与网络版权保护，载于《版权理论与实务》2023年第3期。
[25] 见(2021)粤0192民初7434号。
[26] 如《率土》作为模拟战略类SLG游戏，具有该类游戏的一般目标和基础游戏规则，即为实现在特定时空下，通过玩家的一系列决策与战斗达成主线历史使命这一游戏目标，需要进行土地、资源、武将及属性.赛季任务等规则的基础设计等。