形似假外包，实为真派遣，当心承担这2大责任！

许多企业为了控制用工成本，会选择劳务派遣或者劳务外包用工模式。2013年7月实施的《劳动合同法》对劳务派遣的工作岗位进行了严格限制，2014年3月实施的《劳务派遣暂行规定》明确了用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，对于劳务派遣的约束力度进一步加强，企业承担的责任和成本也有所增加。因此，很多原先采取劳务派遣用工的企业为了控制成本和防范风险，又相继开始改为采用劳务外包模式。
但实际情况是，很多企业借劳务外包之名，行劳务派遣之实，形成了“假外包，真派遣”的模式，以期规避自身的用工主体责任，这不仅损害了劳动者的合法权益，对企业来说也隐藏着较大法律风险。劳务派遣与劳务外包有诸多的相似之处，但实质属于两种不同的法律关系，前者是劳动关系范畴，后者是合同关系范畴，两种法律关系所对应的风险和责任也不相同。
01、劳务派遣vs劳务外包
我们先来看看劳务派遣与劳务外包这两个双胞胎。
（一）劳务派遣
劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
主要特征为：由劳务派遣单位招用劳动者，并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同；用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同；被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。劳务派遣单位是“用人不用工”，用工单位是“用工不用人”。
（二）劳务外包
劳务外包是指发包方将某个相对独立的劳务服务项目外包给承包方，由承包方依据发包方的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的用工形式。
主要特征为：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约合同关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。
02、劳务派遣与劳务外包的6大区别
（一）主体资质
经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务。
在劳务外包关系中，外包的项目不涉及国家规定的特许内容，不必持有特定的经营许可证，但其工商注册的经营范围中，通常会载明“劳务服务外包”“劳务外包”等内容。
（二）用工需求
劳务派遣适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。
劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。
（三）法律关系
在劳务派遣中，涉及三方法律关系：劳务派遣公司与用工单位之间的劳务派遣合同关系；劳务派遣公司与被派遣劳动者之间的劳动合同关系；用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系，属于劳动合同法律关系范畴，适用《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关法律法规。
在劳务外包中，涉及两方法律关系：发包单位与承包单位之间的合同关系；承包单位与劳动者的劳动合同关系，属于民事法律关系范畴，适用《民法典》等相关法律。
（四）合同标的
劳务派遣一般是根据派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”，购买的是劳动者的劳务。
劳务外包合同标的是某一个业务项目，其合同标的一般是“事”，购买的标的是工作成果或者项目成果。
合同标的不同是认定该合同究竟是劳务派遣合同或劳务外包合同的关键要素之一。
（五）用工管理主体
劳务派遣中，用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理。
劳务外包中，发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。
（六）法律责任承担
劳务派遣中，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
劳务外包中，发包单位与承包单位签订外包合同后，由承包单位指派人员完成外包项目，发包单位与劳动者并无直接关系，发包单位无需向劳动者履行上述劳务派遣中用工单位应承担的义务。
03、假外包，真派遣认定关键
劳务外包，是对于有着大量用工、降低人力成本需求的企业而言最优的选择，但“假外包，真派遣”的问题或许大家也听说过。
《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：
用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理
实质就是用人单位以劳务外包的等名义签订协议，但实质按照劳务派遣用工的，按照劳务派遣的相关法律规定进行处理。
这让很多企业对于劳务外包心存疑问，担心签了《劳务外包协议》却还是会按劳务派遣的规定承担用工单位的责任。那么，司法实践对于“假外包、真派遣”是如何认定的呢？
（2023）京02民终4582号
关于本案所涉法律关系，根据查明的事实及各方当事人的陈述，曾俊如与团兴公司订立有劳动合同，但其实际在通号北分公司提供劳动，其工作由通号北分公司安排，日常受通号北分公司管理，其劳动报酬亦最终由通号北分公司承担。通号北分公司与团兴公司虽订立有《人力资源岗位外包服务协议》，但前述实际用工形式属于按劳务派遣用工形式使用劳动者，故根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，应认定团兴公司、通号北分公司与曾俊如之间系劳务派遣劳动用工关系，团兴公司系曾俊如的用人单位，通号北分公司系曾俊如的用工单位，应按照劳务派遣劳动用工关系确定各自权利义务。
（2023）辽06民终108号
劳务外包不是一种用工形式，是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包关系中，企业注重的是对工作结果的管理，劳动者为承包单位提供劳动，企业并不参与劳动过程，只结合外包服务项目的完成情况，根据外包协议行使权利、履行义务。而上诉人与第三人签订的《劳务外包协议》第五条第七项约定：“乙方的劳务人员应完成甲方安排的劳务工作，遵守甲方规章制度”，双方签订的《劳务外包补充协议》第二条第七项亦约定：“乙方劳务人员在甲方工作期间，由甲方负责安排工作及管理”。从上述合同条款可知，第三人作为实际用工单位参与劳动过程，对劳动者直接进行工作安排和指挥监督，而上诉人作为劳务派遣单位并不直接对劳动者进行工作安排和管理，该用工形式符合劳务派遣的法律特征。显然，上诉人、被上诉人、第三人之间形成劳务派遣关系，而非劳务外包关系。故上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，本院对其该项主张不予支持。
由此可知，司法实践中通常通过对“管理因素”的分析来对劳务派遣和劳务外包进行评判。例如，工作日常管理及核心事项管理等。
04、假外包，真派遣的2大法律风险
一旦劳务外包被认定为劳务派遣，则需按照劳务派遣的规定执行，这与用人单位签订劳务外包合同的目的背道而驰，同时也面临了相应风险，劳务派遣可能面临如下风险：
（一）行政处罚风险
《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：
未经许可，企业擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
《劳动合同法》第九十二条规定：
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
（二）民事赔偿风险
《劳动合同法》第九十二条规定：
用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
（2023）云民终1436号
本案中，张丽于2021年8月26日在上班途中因交通事故受伤，并经认定为工伤，劳动能力鉴定为伤残九级，张丽（职工）在用工单位因工作遭受事故伤害构成工伤的，依法应当享受工伤保险待遇，劳务派遣单位和用工单位须承担连带责任。劳务派遣单位以其与用工单位签订的《劳务派遣协议》为由主张不应承担工伤保险待遇的，法院不予支持。双方当事人对蒙自市劳动人事争议仲裁委员会认定的一次性伤残就业补助金96915元、停工留薪期工资21168元、赔偿金13230元不持异议，本院予以确认。州邮政局明知张丽因工受伤，仍然出具退工通知，将张丽退回劳务派遣单位，导致张丽（劳动者）被违法解除劳动合同。森邦公司与张丽解除劳动合同，违反了上述法律规定，应当承担违法解除劳动合同支付赔偿金的责任，州邮政局作为用工单位退工不当，具有明显过错，对劳动者的合法权益造成了损害，应当对违法解除劳动合同的赔偿金及上述费用与用人单位承担连带责任。故州邮政局的上诉理由部份成立，其上诉请求，本院给予部份支持。
05、写在最后
“假外包，真派遣”表面上能节约企业的用工成本，但是也增加了企业的用工法律风险，一旦劳务外包被认定为劳务派遣，发包方有可能对于派遣企业损害劳动者权益的行为承担连带责任。
因此我们建议发包方在进行劳务外包时注意以下几点：
第一，对外包员工与自身聘用员工的区分划管理，包括工牌、考勤等日常管理，并做好对内部管理人员的培训，避免因为公司个别管理人员不清楚情况而直接对外包员工进行了管理。
第二，避免直接与外包员工产生直接交易流水，不仅是工资、社保，报销、节假日补贴等福利待遇等均应由外包公司发放，避免对己产生不利证据。
第三，要求并确认外包公司与其员工签订了《劳动合同》，并要求外包公司主动向员工披露各方的法律关系，并将《劳动合同》交由发包方备案。