视听作品取景的“附带”问题探究（上）：附带使用他人作品

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2020年11月11日通过，自2021年6月1日起施行。在这次的修订中，最大的变化之一是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，并详细区分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品且分别规定了其权属。这一修订扩大视听作品的保护的范围，同时给具体的司法实践带来了众多值得探讨的问题，取景“附带”的侵权性研究是其中之一。
一、问题的提出
取景“附带”用简单的话来说，就是视听作品取景时出现的背景板。视听作品在摄制取景时，背景中会出现一些非主要内容，比如建筑外观、摄影作品、美术作品、文字作品或者是取景地的风景、物品，甚至一个偶然经过的路人。这些出现在视听作品里的“素材”并不一定都经过其权利人的许可，因此可能会引发一些因为这些“附带”素材而产生是否侵权的争议。
这自然产生了一个问题，视听作品之所以能成为一种独立的作品类型，一个重要原因就是方便行权，作为一种综合性的作品类型，如果将视听作品拆分为音乐作品、文字作品、戏剧作品等碎片分别给予保护，那势必导致其视听作品的所有权整合困难。那么如果出现在视听作品的画面中的每一样素材都需要取得许可，则会给视听作品带来和碎片化保护一样的权利困境。所以，视听作品中取景时，其权利边界在哪里是一个值得探究的问题。
本文以司法实践中出现的三个典型案例作为切入点，对这一问题进行浅析，供同仁和公众参考。
二、“附带”使用他人作品的侵权性探究
一般而言，使用或展示他人作品需要获得权利人的许可，但视听作品取景时“附带”他人作品，看上去似乎不值得如此兴师动众，比如时事评论博主录制房间墙上的自然风景摄影作品；旅游博主探店时店家音响里传来的音乐声，或者是电影为烘托气氛一扫而过的文字作品，这些作品出现在视听作品镜头中时，往往作为主要人物或情节的陪衬，观众不会特别注意甚至完全不会在意。那在这种情况下，视听作品镜头里展示的“内容或要素”是否会侵犯他人的著作权呢？
我国法院在这一问题的实践认知并不统一。2015年“黑猫警长诉《80后的独立宣言》”一案中，电影出品方电影海报上将上海美术厂享有著作权的动画形象“黑猫警长”、“葫芦娃”作为背景图案，上海知识产权法院认为电影海报虽然完整展现了上述作品，但作为背景图案的所占画面比例较小，且作为年代特征与其他具备年代特征的元素并列，其艺术性已经发生了转化，故电影海报的引用构成合理使用；而到了2017年，电影《九层妖塔》中，道具《鬼族史》、《华夏日报》的名称均使用了原告向佳红的书法作品，北京知产法院则认为，七个字分别构成七副不同的书法作品，虽然不排除说明道具名称的作用，但依然不能以其在电影中的比重大小来认定是否构成合理使用，因此认定电影方侵权。而后者的思路一直延续到今天，2022年3月最新出炉的“张烈白诉《我不是药神》”案件中，电影开篇展现主人公店铺的布置时，用两秒的镜头和六分之一的画面展示了原告张列白拍摄的印度新德里顾特卜塔及其旁边清真寺的照片，北京朝阳区法院认为电影完整展现了涉案作品且不符合法定的合理使用情形，因此电影方构成侵权。
上述判决都有一个共性，被告方往往是知名度极高（或营销力度特别大）的电影作品，而权利方的作品往往使用在一般观众不太注意的背景画面中。而其中的主要争议焦点即这种使用是否成合理使用。而何种情况构成合理使用，我国法律有明确的规定，《著作权法》第二十四条列举了合理使用的十二种情形，同时以法律、行政法规的其他规定作为兜底条款，鉴于我国法律、行政法规对合理使用并无其他规定，这一兜底条款如何使用具有一定的不确定性，在实践中需要根据实际情况由每个具体的司法机关或者行政机关予以确定，其标准也并不统一。上述判决中，除“黑猫警长”案之外，其他案件被告均因为法院不认可其行为符合《著作权法》第二十四条列举的情形而败诉。
但如果抛开合理使用的视角，从著作权侵权的底层逻辑观察，部分判决的合理性显然有待商榷，著作权侵权的判定之一是复制作品于原作品而言有替代性，直接影响了著作权人的利益。而在一部长达两个小时的电影中，开头出现了两秒且只占画面六分之一的照片，电影观众可能不仅不会注意到，甚至可能都不会对这幅照片有记忆，那电影镜头对这幅照片的替代性又在哪里呢？既然不会产生替代性，那又从何侵害著作权人的利益呢？
因此，不能对引用作品行为进行多方面分析，仅从字面上单纯适用法条，难免出现创作行为动辄得咎的情况，不利于文学艺术领域的百花齐放。
三、视听作品取景“附带”的合理使用
本文讨论的取景“附带”，主要指的是他人的作品在视听作品中主要作为背景使用，比如介绍酒店客房时，出现了客房墙上悬挂的摄影作品，或者《我不是药神》中为表明主人公“印度神油店主”的身份，在展示店铺装潢时，特地展示了多副蕴含印度风情的照片及图片。这样的展示既不是视听作品的重点，也不是视听作品的主要表达内容。在分析这样的使用时，我们有必要对取景场地进行区分，如果是陈列于公共场所的艺术作品，则当然可以适用《著作权法》第二十四条第（十）项“对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”之规定。因此，本文主要讨论那些引用非公共场所陈列作品的情形。
对于这些作品，本文认为依然存在构成合理使用的可能性，其原因在于视听作品的背景在整个作品的作用，势必是为服务作品的表达而存在，换言之，视听作品的背景是整个作品的工具。由此，我们或许可以从《著作权法》第二十四条第（二）项之规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”出发，分析视听作品“附带”使用他人作品构成合理使用的合理性。
1. “适当引用”的边界
在判定引用是否侵权时，被引用部分占其原作品的比例，占引用作品的比例应当评判的重要指标。一个十秒的视频里使用他人作品七秒，显然超过了适当的范围，反过来说，一部两个小时的电影里引用他人作品5秒即认定为不适用，似乎也不合适。因此，在判断适当引用时，有必要考虑被引用作品在视听作品中的比重，被引用作品所占的比例越小，越难以被公众感知到，则构成侵权的可能性就越低。
还是以《我不是药神》为例，即使在电影中完整展现了原告所拍摄的照片，但两秒的时长和六分之一的画面，在一部长达两小时的电影中非常单薄的，除了权利人本人之外，普通的观众很难对此有特别的关注，几乎不存在替代原告作品使用的可能性。
2.“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”
这一构成要件是引用他人作品的目的和性质，正如前文所言，视听作品的背景在整个作品中有相当明显工具性。大部分时候而言，当这些作品出现在视听作品的背景中时，视听作品的重点并非是为了介绍、使用这些作品，其目的往往是为了“说明目前的情况”——即为了说明此时此刻，镜头展示的位置、时间、故事氛围或者其他，例如《80后的独立宣言》使用黑猫警长是说明80后的时代特征；《九层妖塔》使用字体是为了说明道具的名称顺便表示该道具的古老神秘；《我不是药神》使用印度新德里顾特卜塔及其旁边清真寺的照片是为了展现主人公卖的是“印度神油”。这些背景服务于电影的主线剧情，其作用是为了展现电影主人公的背景、烘托氛围、介绍情节，当然可以认为是“说明某一问题”。
需要注意的是，上述分析的前提基于视听作品制作者并未恶意，如果是故意使用他人知名度极高的作品用以“蹭热度”，则很难认为其是合理使用。
四、结论
早在2011年，最高法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中就提到：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”
因此，笔者的观点是，在审理这类“附带”的著作权侵权纠纷中，需要考虑引用作品的目的和性质，被引用作品的实际情况同时考虑有关视听作品的合理使用的情形来综合进行判断。切不可，将著作权人的权利无限放大，反而阻碍了著作权法保护文学创新、鼓励作品传播的初衷。