2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（下称“《决定》”），对《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下称“三资企业法”）以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（下称“《台胞投资法》”）相关行政审批条款进行修改，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更，在全国范围内由审批改为备案管理。《决定》将于2016年10月1日起正式施行。
同日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》（下称“《备案办法》”），向社会公众征求意见，截止日期为2016年9月22日，拟于2016年10月1日起施行。
一、备案制确立的背景及意义
外商投资备案制管理历经了三年的试点，《决定》和《备案办法》是在三年试点基础上在稳步进行外商投资管理体系改革的呼声中应运而生。
1、2013年8月
第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，决定对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时停止实施三资企业法规定的有关行政审批、改为备案管理，该等行政审批的调整在三年内试行。
2、2013年9月
上海市公布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》及《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》，在上海自由贸易试验区内，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理。
3、2014年12月
第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人大常委会关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，该等行政审批的调整在三年内试行。
4、2015年1月
商务部颁布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（下称“《外国投资法》”），拟对现行外商投资管理体系进行彻底变革，终结三资企业法分散立法的模式，使三资企业能在该法生效后三年内与内资企业一样统一适用《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等法律法规。此外，《外国投资法》采取外商投资特定准入和全面信息报告制度，引入了外资并购、国家安全审查等全新机制。鉴于《外国投资法》预期的外商投资管理体系改革内容重大、影响深刻，配套法规和制度的建设同样需要时间，需要平稳渐进的过渡。
《决定》和《备案办法》是在总结上海、天津、广东、福建自由贸易试验区的成功经验基础上，应外商投资法律体系平稳渐进改革的需要形成，是在《外国投资法》出台时机尚不成熟情况下的过渡性改革措施。《决定》和《备案办法》在全国范围确立了外商投资“备案管理+负面清单”模式，在现实可行的范围内起到了精简外商投资流程、提高投资效率、减少行政资源浪费以及改善外国投资者的投资环境的作用。
二、备案制的主要内容
（一）适用范围
《备案办法》明确规定，“外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的，适用本办法”。这意味着外商投资企业的设立及变更涉及国家规定实施准入特别管理措施时，实行审批制；不涉及国家规定实施准入特别管理措施时，实行备案制。
《备案办法》在附则中还进一步规定，外商投资的投资性公司、创业投资企业、股权投资企业将视同为外商，港澳台地区投资者不涉及国家规定实施准入特别管理措施的适用本办法。
《备案办法》将适用对象限定为“企业”，不以企业形式（公司、独资企业或合伙企业）存在的其他外商投资形式，如外国投资者取得境内特许经营权，或者通过协议形式控制境内企业（VIE）等，不适用本《备案办法》规定的备案管理，将继续沿用之前的管理方式（审批或暂不予监管等）。
《备案办法》对于外商投资企业的“设立”未做明确界定，但根据《备案办法》附件的《外商投资企业设立备案申报表》，我们认为，《备案办法》适用的外商投资企业的设立仅限于新设，具体表现形式为：普通新设、新设合并、吸收合并、存续分立、解散分立五种类型。外国投资者股权并购内资企业成立外商投资企业不属于《备案办法》的适用范围，应适用其他相关规定。
（二）备案事项
修订后的三资企业法和《台胞投资法》规定的备案事项如下表所示：
序号 | 法律名称 | 所涉条款 | 备案事项 |
1 | 第六条 | 企业设立 | |
第十条 | 企业分立、合并或者其他重要事项变更 | ||
第二十条 | 经营期限 | ||
2 | 第三条 | 企业设立及合营协议、合同、章程 | |
第十三条 | 延长合营期限 | ||
第十四条 | 终止合营合同 | ||
3 | 第五条 | 企业设立及合作协议、合同、章程 | |
第七条 | 合作企业合同重大变更 | ||
第十条 | 一方合作者转让合作企业合同权利、义务 | ||
第十二条第二款 | 委托他人经营管理 | ||
第二十四条 | 延长合作期限 | ||
4 | 第八条第一款 | 企业设立 |
《备案办法》对备案事项进行了列举式规定，除设立以外，外商投资企业涉及如下变更事项亦应进行备案：
1外商投资企业基本信息变更，包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、项目性质、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更；
2外商投资企业投资者基本信息变更，包括姓名（名称）、国籍或地址（注册地或注册地址）、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更；
3股权（股份）、合作权益变更，包括股权质押；
4合并、分立、终止；
5外资企业财产权益对外抵押转让；
6中外合作企业外国合作者先行回收投资；
7中外合作企业委托经营管理。
我们注意到，三资企业法和《台胞投资法》所涉部分备案事项，如中外合作企业的合作企业合同重大变更、一方合作者转让合作企业合同权利、义务等特殊性事项，未能全面准确地体现于《备案办法》中。对于《备案办法》在正式发布之前是否还会进行相应调整，我们将继续关注。
（三）备案程序
1备案机构
《备案办法》明确，国务院商务主管部门，各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构。
各备案机构分工明确：国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作（不负责备案的具体审查工作）。省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。
2备案时点
外国投资者设立外商投资企业，可选择在取得名称预核准之后、签发营业执照之前办理备案手续（下称“事前备案”），亦可选择在签发营业执照后30日内办理备案（下称“事后备案”）。事前备案可保证投资者投资领域属于备案范围，避免领取营业执照后被要求变更经营范围，但事前备案须由全体投资者指定代表或代理人办理备案。事后备案利在便捷，可由外商投资企业办理备案，但存在补办审批或者变更经营范围的风险。
2015年4月8日商务部颁布的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》同样就外商投资企业的设立赋予了外国投资者选择事前备案和事后备案的权利，但上海自由贸易试验区的操作实践却是由外商投资者在线提交备案材料，同时向工商部门提交登记设立材料，最后由工商部门发放备案证明和营业执照。这一实践未能使外国投资者充分行使事后备案权利。本《备案办法》正式施行后，备案时点以及备案程序如何安排，外国投资者是否能充分享有选择备案时点的权利，这些问题有待商务部门和工商部门后续协调，我们将持续关注。
外商投资企业变更时，应在变更事项发生后30日内，通过备案系统在线办理变更备案手续。
3备案程序
根据《备案办法》，外商投资企业的设立和变更的备案程序如下：
在线申报。外商投资企业或其投资者应在其选择的设立时点（即在取得企业名称预核准后、营业执照签发前，或在营业执照签发后30日内）或变更时点（即变更事项发生后30日内），通过备案系统在线提交《设立申报表》或《变更申报表》及相关文件、材料。
备案审查。备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。如填报信息完整准确，备案机构应在3个工作日内完成备案或者告知另案办理并通知相关部门依法处理。如填报信息不完整或不准确，或需要其对经营范围做出进一步说明的，申请人应15日内在线补充提交相关信息。相比审批制下外国投资者取得批准所需时间，《备案办法》大大缩短了完成备案所需时间。
备案通知。备案机构应通过备案系统发布备案结果并在线通知外商投资企业或其投资者；外商投资企业或其投资者可在备案系统中查询备案结果信息。
备案回执。收到备案完成通知后，外商投资企业或其投资者可向备案机构领取《外商投资企业设立/变更备案回执》。
特殊事项。营业执照签发前已提交备案信息的，如实际投资情况发生变化，应在营业执照签发后30日内办理变更备案；《备案办法》实施前已经审批设立的企业，发生备案事项的变更，应办理备案手续，完成备案后，其《外商投资企业批准证书》同时失效。
三、与其他法规的衔接及负面清单
《决定》明确修改了三资企业法和《台胞投资法》，但未提及对《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等相关规定的修改，由此引发的问题是备案管理模式是否同样适用于负面清单之外的外国投资者并购境内企业或外国投资者对上市公司的战略投资。
1根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应经审批机关批准。国务院办公厅《关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》（国办发[2015] 23号）亦明确规定了“外国投资者并购境内企业、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理”。同时由于外国投资者并购涉及行业准入监管、国家安全审查等方面的审查，我们认为外国投资者并购境内企业可能仍需取得商务部门的批准。
2根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，外国投资者对上市公司战略投资应经商务部审批。同样参考前述国办发[2015] 23号文精神，考虑外国投资者对上市公司的战略投资涉及到维护证券市场秩序，我们认为对此方面的外资监管可能是会继续目前的商务部门的审批实践。
3根据《关于外商企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业在鼓励类、允许类领域投资的，无须前置审批；在限制类领域投资的，应经商务部门前置审批。理论上讲，外商投资企业再投资可以采用“备案办法+负面清单”模式。但是，由于《备案办法》明确了适用范围，故是否适用有待《备案办法》正式施行方可知晓。
4工商部门及外汇部门颁布的一系列法规中，均涉及外商投资企业因审批制而取得的《外商投资企业批准证书》，因此，应当及时对该等部门的相关法规进行清理，以应对《外商投资企业批准证书》向《外商投资企业设立/变更备案回执》的转变。
我们认为，以上事项是否纳入《备案办法》监管范畴，应当在即将颁布的全国范围内适用的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》中予以明确，我们期待该负面清单能够明确前述问题。
另外，鉴于《备案办法》确立了外商投资备案管理在全国范围内适用，我们认为，全国范围内适用的负面清单应不会对自由贸易试验区负面清单进行实质性的调整；同时考虑到《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》的颁布时间为2015年4月8日，略晚于《外商投资产业指导目录》的发布时间（2015年3月10日），故我们认为，本次待颁布的全国范围内适用的负面清单将会在自由贸易试验区负面清单的基础上略作调整，可能是调而不增。
四、结语
外商投资审批制向备案制的转变，是我国外商投资管理体制的一项重大变革，意味着外商投资逐案审批特殊时期的终结，为外商投资者在华投资提供了程序上的极大便利，创造了更加合理及规范的外商投资法律环境。作为在外商投资领域执业多年的律师，我们由衷期待《备案办法》的实施，也期待相关部门尽快颁布全国范围内适用的负面清单及配套规定。