关注！建设工程司法解释（二）关于建设工程司法鉴定的新亮点

前言
2017年7月5日，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》征求意见稿，作为建设工程及基础设施领域专业律所，建纬所组织课题组积极对征求意见稿进行研究，并提出了修订建议稿提交最高人民法院。
司法解释（二）第三部分第19条至第23条，对于建设工程造价鉴定做出了五条新规定。司法实践中，人民法院对于工程质量、造价等专业问题，十分依赖鉴定机构的司法鉴定意见。而鉴定机构和鉴定人在实施鉴定时，越权对鉴定依据性质、效力、责任进行认定的情况非常普遍，从而导致“以鉴代审”情况十分严重，这一情况不仅给当事人进行寻租留下巨大空间，也是导致司法不公的根源之一。为规范鉴定机构和鉴定人的行为，对于建设工程造价鉴定的司法解释十分必要并应当特别重视。
“司法鉴定”的制度依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括“（七）鉴定意见”。鉴定意见作为法定证据的一种，在民事诉讼或仲裁中对于准确认定案件事实，判断责任具有重要意义。实践中，鉴定意见产生于具体的司法鉴定活动，而司法鉴定活动需要遵循必要的程序，《决定》规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
2005年2月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），提出“为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理，适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要，保障诉讼活动的顺利进行，特作如下决定”。《决定》全文共十八条，于2005年10月1日起施行。此后，司法部于2007年8月7日颁布了《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》），规定“为了规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动，保障司法鉴定质量，保障诉讼活动的顺利进行，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和有关法律、法规的规定，制定本通则。”《通则》全文三十九条，于2007年10月1日起施行。
《决定》和《通则》的颁布和施行，对于规范司法鉴定工作、维护当事人合法权利、保障诉讼顺利进行起到了积极作用。《决定》首次规定“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，改变了此前司法鉴定机构多头设立、分别管理的现状。
为落实《决定》对司法鉴定机构及鉴定人管理的要求，司法部在2005年9月30日颁布了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》。根据《司法鉴定机构登记管理办法》第十四条规定[1]，具备相应条件的法人或者其他组织，能够申请从事司法鉴定业务，据此现行制度允许具备条件的法人和其他组织（比如已经设立的质量监督检验站、勘察设计企业、造价咨询公司等等）从事司法鉴定工作。同时根据《司法鉴定机构登记管理办法》第十六条的规定[2]，还允许申请设立具有独立法人资格的司法鉴定机构。而《司法鉴定人登记管理办法》则对于个人从事司法鉴定工作的条件、程序等进行了规定。在上述文件基础上，中华人民共和国司法部司法鉴定管理局在2014年制定了《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001—2014）。
上述《决定》、《通则》及两个《管理办法》和《规范》，是现行建设工程司法鉴定工作的制度依据。其中《决定》由全国人大常委会制定颁布，从法律渊源上划分具有法律属性，而《通则》及两个《管理办法》则均属部门规章，由司法部根据《决定》要求结合管理需要制定颁布。
[1]《司法鉴定机构登记管理办法》第十四条法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务，应当具备下列条件：
(一)有自己的名称、住所；
(二)有不少于二十万至一百万元人民币的资金；
(三)有明确的司法鉴定业务范围；
(四)有在业务范围内进行司法鉴定必需的仪器、设备；
(五)有在业务范围内进行司法鉴定必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；
(六)每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。
[2]《司法鉴定机构登记管理办法》第十六条申请设立具有独立法人资格的司法鉴定机构，除应当提交本办法第十五条规定的申请材料外，还应当提交司法鉴定机构章程，按照司法鉴定机构名称管理的有关规定向司法行政机关报核其机构名称。
司法解释二关于建设工程鉴定的两个新亮点
由最高人民法院制定的司法解释二，在第三部分对于建设工程司法鉴定作出了的五条新规定，其中第22条和23条值得关注，本文结合建纬课题组和笔者个人的修订意见进行扼要分析。
亮点一：人民法院委托鉴定中司法权的行使
司法解释二第22条规定
“人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据”
对于上述征求意见稿，建纬课题组的修订意见是“人民法院准许当事人对工程造价、质量、工期等专门问题进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定原则、方法，并组织双方当事人对提交的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据”。
笔者个人的建议，还应当增加第二款即“未经人民法院组织质证的鉴定材料，鉴定人不得自行采用。鉴定人认为当事人有争议的鉴定材料必须采用作为鉴定依据的，应当提请人民法院组织各方当事人进行质证并由人民法院决定是否作为鉴定依据。”
亮点二，对鉴定意见的审核认定
司法解释第23条规定
“人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：
（一）鉴定意见超出鉴定委托范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还费用的，可以另行提起诉讼解决。
（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确定即作为鉴定依据，人民法院应当就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决。
（三）鉴定人对合同或其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正。
（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。”
对于上述征求意见稿，建纬课题组的修订意见是“鉴定机构在出具正式鉴定意见前，应当出具初步鉴定意见或征求意见稿。人民法院认为有必要的，可以组织当事人、鉴定机构进行听证。鉴定机构应当在当事人提交的书面意见、听证意见基础上，出具正式的鉴定意见。
鉴定机构出具正式鉴定意见后，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。当事人对鉴定意见有异议或者当事人申请鉴定人出庭质证的，人民法院应当通知鉴定人出庭质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：
（一）鉴定机构存在下列情形的，人民法院可以对鉴定意见不予采信，人民法院可以在裁判文书中判决当事人不承担相应鉴定费用，并说明理由。预交鉴定费用的当事人有权要求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提出诉讼解决。
1.鉴定机构超出鉴定范围出具鉴定意见且拒不更正的；
2.鉴定机构经人民法院通知后鉴定意见签名的司法鉴定人员拒不出庭作证的；
3.鉴定机构未经人民法院确认，以鉴代审，直接以有争议的鉴定材料作为鉴定依据，或者对合同、其他协议效力进行认定的，或者对当事人责任承担进行确认的；
4.因其他原因，人民法院要求鉴定机构对鉴定意见进行更正，鉴定机构拒不更正的。
（二）鉴定依据、鉴定材料等理解存在争议，人民法院可以要求鉴定机构出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列”。
上述新规具有较大价值，一旦施行后有望在实践中对于规范建设工程司法鉴定产生积极效果。原因在于：
首先，鉴定机构对未经质证的鉴定依据直接采用的情况时有发生，在此情况下鉴定机构事实上行使了裁判权。并且，由于建设工程案件的专业性，在司法鉴定意见作出后，人民法院在审判过程中对鉴定意见的采信比例较高。但是应该指出，鉴定范围、鉴定原则、鉴定依据、鉴定方法都属于鉴定过程中的重大问题且属于司法审判权的范围，应当由人民法院依法行使，而为了有效限制鉴定机构越权导致的“以鉴代审”的情况发生，应当对鉴定机构的行为进行严格界定，避免鉴定机构权限过大，损害当事人的合法权益。对于建设工程司法鉴定依据的确定和采用，应该遵循从严从细的规定，以保障当事人的合法权益并维护司法权威。
其次，《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001—2014）第7.1.12规定“司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出的异议，司法鉴定人应进行核对和答复。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的，司法鉴定人应对征求意见稿进行调整并出具鉴定意见。”不过，由于规范效力层级过低，实践中也时有鉴定机构不出具鉴定意见征求意见稿而直接给出鉴定意见的案例，不仅加大了更正的困难和成本，也损害了当事人依法发表质证意见的合法权益。司法解释二增加相关程序性规定，将有助于当事人在实践中陈述相关意见时有法可依、依法质证、依法主张相关权利
建设工程司法鉴定制度完善之建议
在司法鉴定制度现行管理体制下，为保障诉讼参与人的合法权利，促进法院公平公正审理案件，有必要对民事诉讼过程中所涉建筑工程司法鉴定进行进一步完善和规范，具体措施包括：
首先，应当注意到建筑工程行业子学科众多，体系庞杂的实际，对于司法鉴定机构应当结合行业管理的强制性规范要求，划分具体专业，不能简单按照目前的管理体系仅分为“建筑工程司法鉴定”，而是要明确司法鉴定机构可以从事的具体司法鉴定子项目，比如“民用工程质量司法鉴定”“水利、水电工程质量司法鉴定”等等。相适应的，应当参照国家法律法规关于建筑业行业资质的具体管理规定，重点解决司法鉴定机构按照拟从事的司法鉴定子项目配备符合鉴定要求的从业人员及相应技术设备等；
其次，在一定范围内，若没有符合专业资质要求的司法鉴定机构（含专门性司法鉴定机构和非专门性司法鉴定机构），则应当允许司法鉴定机构与具备专业资质的企业或其他组织联合进行司法鉴定，具体委托方式可以由申请人或审判机关委托司法鉴定机构，再司法鉴定机构提出联合体成员并办理转委托的方式进行，但是联合体各方应当对司法鉴定的结果承担连带责任；
第三，程序上，慎用法院指定司法鉴定机构的方式确定司法鉴定主体，而是应当鼓励当事人自行通过约定司法鉴定机构，以公开公平选择具备相应资质和能力的司法鉴定机构从事鉴定工作，避免由于司法权介入过多反而引起司法权威的受损，也有利于使当事人在协商过程中缩小差距和鉴定范围，以节约司法资源；
第四，贯彻从约原则，约束司法鉴定机构擅自扩大鉴定范围、任意理解合同条款、根据自身经验取舍鉴定依据等情况的发生。
除本文所述外，建筑工程司法鉴定中存在的问题，尚属挂一漏万，仍有众多问题值得研究。而建筑工程司法鉴定的制度完善，更是一项非常艰巨的任务，必须管理机关、建筑业界和法律界的共同努力，相信随着司法制度的不断完善，司法鉴定制度的建设也将越来越成熟并发挥更积极的作用。