辩护全覆盖条件下律师应注意问题浅析

摘 要：在刑事案件律师辩护全覆盖条件下，对律师而言既新的机遇，也是新的挑战。需要从认真分析构成犯罪所依据的证据及其法律适用，熟练掌握刑法、司法解释、座谈会纪要等规范性刑法文件，在整个案件的辩护过程中注意言行恰当，避免出现不必要的法律风险等几个方面提高法律素养。
关键词：辩护律师 证据 法律适用 法律风险
近期，最高人民法院、司法部联合颁布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，这是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革和增加律师辩护职能的重要举措，也是实施人权司法保障的一个重大进步。对于促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的作用，彰显我国社会主义法治文明建设具有非常重要的意义。
我国刑事案件的律师辩护率近年来一直保持在30％上下，覆盖程度是比较低的。要求刑事案件辩护全覆盖，包括普通程序、简易程序、速裁程序及其他程序审理的案件都得到律师辩护，确实是一项非常庞大的法律工程，不仅给广大律师提供了大量的工作机会，也给律师辩护工作提出了新的挑战。由于刑事案件直接关系到嫌疑人或被告的生命、自由、财产这些最重要价值，涉及到犯罪及人身处罚，甚至直接直接关系到生命的存留，律师辩护在刑事诉讼中的地位显得更加重要，需要在提供法律服务过程中慎之又慎。
在司法实践中，由于刑事案件千差万别，刑事辩护并没有一定之规，根据具体情况确定不同方案，但以下几个方面一般考虑到。
一、认真分析构成犯罪所依据的证据及其法律适用
在刑事诉讼活动的各个环节，无论是侦查阶段公安机关的起诉意见书、审查起诉阶段检察机关的公诉书，还是审判阶段人民法院的判决书，认定被告人是否构成犯罪的依据无外乎是涉案证据已经证明犯罪构成达到了法律规定的要件和量刑标准。因此，刑事辩护律师应当做到有的放矢，从认定犯罪所依据的证据是否存在瑕疵以及法律适用是否存在问题这两个方面入手。
首先，要审核办案机关取得证据的程序是否合法，是否存在伪证等非法证据的情形。错误或者不当的刑事判决，往往在证据取得程序方面存在着一定的瑕疵，司法机关取得证据的程序不当，不仅会导致嫌疑人或者被告人最终被加重处罚，甚至还会导致无罪被认定为有罪。比如湖北杨某某危险驾驶案，在公安交通机关一次例行检查时，嫌疑人杨某血检结果为156.45mg/100ml，一审法院以危险驾驶罪判处其拘役2个月，缓刑2个月。在二审庭审中，辩护律师发现医务人员在抽取嫌疑人血样时，采用了乙醇为皮肤消毒提取血样办法，违反了国家质检总局、国家标准委员会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》第5.2.1条规定，抽取血样没有由专业人员按要求进行，没有采取用酒精或者其它挥发性有机药品对皮肤进行消毒，对杨某的抽取血样程序违法，提请司法机关对此予以排除，最终二审法院宣告上诉被告人无罪。
证据对犯罪认定的重要性，要求辩护律师在非法证据排除方面要格外认真谨慎。发现采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，应当提请司法机关予以排除；发现收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能作出必要补正或者作出合理解释的，也应当提请司法机关对该证据予以排除。
其次，现有证据能否形成完整证据链，确凿证明案件事实。根据我国《刑事诉讼法》有关规定，认定有罪的依据是必须做到证据确实充分，全案证据之间应当形成一个不相矛盾并且能够相互印证，确凿证明案件事实的完整证据链条。其构成应当包括三个要求：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
据以定罪量刑的证据没有形成完整的证据链，在很大程度上会导致冤假错案的发生。为此，辩护律师应当综合全案对证据的真实性进行审核，着重分析证据之间是否具有内在的联系，是否共同指向同一的特征事实，是否存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问等等。比如北京市朝阳区刘某交通肇事案[2]，2015年4月18日凌晨，司机刘某驾驶小轿车将一过马路的行人刘先生撞倒在地，经鉴定刘先生所受伤情为重伤二级。公诉机关以刘某驾车将被害人送往医院后私自离开，民警到场后其手机无法接通，不能排除有逃避法律意图，以肇事逃逸构成交通肇事罪为由对刘某提起公诉。交通肇事逃逸是指在发生交通事故后，肇事者在主观上为逃避法律追究而逃离事故现场的行为。刘某向司法机关供述离开医院目的是为了筹钱，公安机关对相关当事人进行的询问笔录也显示，事故发生当晚刘某的表哥、妹夫、朋友、同时等多人都确实接到过其因撞人而借款电话。事故发生后刘某还曾到医院探望被害人，被害人的家属也能与刘某保持畅通的联系，案发后刘某又主动向司法机关投案自首，不能认定刘某案发后离开医院是为了逃避法律的追究，不能形成证明刘某具有逃逸行为完整的证据链，最终一审和二审法院均认定被告人刘某无罪。
再次，认真分析法律适用是不是存在瑕疵。被告实施的行为或者或者结果是否符合刑法规定的构成要件，是否达到了量刑标准，直接关系到犯罪定性及其处罚方式。辩护律师认真分析法律适用是否准确非常重要，为此需要着重掌握引用的法律规定是否有效，认定犯罪和处罚的逻辑推理是否正确。比如某贩卖、运输毒品案，被告人郎某具备明知是毒品而非法销售以及明知是毒品而采用携带、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送的特征，具备了贩卖、运输毒品罪的构成要件，涉案毒品数量已经远远超过死刑标准。湖北省某市中级人民法院一审判处被告人郎某死刑，主要依据是其在团伙中是处于支配地位的主犯。辩护律师通过认真阅读卷宗，发现有关证据并不能证明被告人郎某为主要出资者，也不能证明被告人郎某为毒品的所有者或者是犯罪团伙中的起意、策划、纠集、组织、指使、指挥者，不符合有关规范文件中关于构成贩卖、运输毒品主犯的规定，最终湖北省省高级人民法院撤销一审法院的死刑判决部分，保住了被告人性命。
二、熟练掌握刑法、司法解释、座谈会纪要等规范性文件
首先，刑法典及其司法解释等规范文件不仅是司法机关对被告人定罪量刑的依据，也是刑事律师辩护的依据。掌握不熟练，可能会使办案人员出现执法或裁判瑕疵，使律师在法律运用中出现差错。比如根据以前的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（公通字[2012]26号）规定，嫌疑人如果在2年内容留他人吸食毒品2次的，应以容留他人吸毒罪予立案追诉；而最新最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]8号）的规定，2年内多次容留他人吸食毒品的才构成容留他人吸毒罪，依据新的司法解释，前面2次容留他人吸毒行为则不构成犯罪。没有及时掌握刑法有关规范文件，不属于犯罪的行为有可能被定为犯罪而受到刑事处罚。再比如某容留卖淫案，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（[2017]13号）刚颁布不久，嫌疑人田某只有一次容留智障人员卖淫的行为，司法机关根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）规定，没有对嫌疑人进行立案追诉。而当时刚颁布的司法解释却把只有一次容留智障人员卖淫的行为也认定为构成犯罪，办案人员差一点把田某行为作为不构成犯罪处理。所以，刑事辩护律师对刑法典、司法解释等规范文件精准掌握，才能做到辩护准确和与法有据。
其次，律师在刑事辩护过程中，对刑法解释性规范文件应限制在准确理解上，不能随意进行扩大或者缩小解释。解释性规范文件在刑法适用的指南地位不可动摇，是法律适用的唯一依据，一般包括全国人大及其常委会、最高人民法院、最高人民检察院以及公安部等国家最高司法部门的司法解释，虽然其通知、答复以及座谈会纪要不属于严格意义上的司法解释，但在司法实践中两者地位基本相当，同样成为办案机关处理案件的重要依据。
有的辩护律师，以权威机关的司法解释等规范文件同刑法典相矛盾为由，要求审判机关不予适用，此类意见一般不会得到采纳。比如某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案，被告人因出售自己豢养的数只濒危野生动物而被刑事处罚，辩护人认为最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“珍贵、濒危野生动物包括驯养繁殖的物种”错误，要求二审法院认定犯罪不能以此为依据。敢于对刑法解释性规范文件提出质疑的精神值得称赞和学习，此理由作为辩护的辅助手段无可厚非，比如以强调被告人并不明知所豢养动物属于珍贵、濒危物种的客观事实为主，可能会达到比较好的效果，不知道属于国家保护动物而出售，就不能证明具备主观故意，就不能认定为出售出售珍贵、濒危野生动物罪。单纯以司法解释同刑法典相冲突，以达到被告人不构成犯罪的做法几乎很难取得成功，因为即使司法解释存在不当，也应当按照有关照程序向制定机关提出撤销申请，不应以存在瑕疵为由要求审判机关不予依据。国家并没有赋予法官修改司法解释的权力，至少到现在为止还没发现推翻有效司法解释的判决先例。司法机关只能依照刑法典等规范文件办理案件，有规定而没有依照审理的应当属于错案。
三、在整个案件的辩护过程中要注意言行恰当
刑事律师在接受委托之日起，应当切实注意自己的言谈举止，避免对办案人员出现讽刺性言论或其他过激行为。提倡崇法和据理力争精神，同不尊重司法工作人员有本质区别。辩护目的是让办案人员切实感受到辩护人意见与法有据，无畏与理性的说理同在法庭上大闹和咆哮相比，前者的效果应当远远好与后者。司法实践中个别人在法庭上慷慨陈词，撇开本案证据及法律适用等关键问题，大谈办案人员在其他程序或实体方面违法，结果导致被告人在法律允许范围内被重判的例子是比较多的。
四、要特别注意刑事辩护过程中的法律风险
律师参与诉讼是现代国家司法文明的重要标志，但由于种种因素，刑事辩护律师被吊销执业证书甚至受到刑事处罚的现象时有发生。特别是《刑法》第306条“伪证罪”出台以及《刑法修正案（九）》第37条新增“扰乱法庭秩序罪”后，被指控涉嫌这两种犯罪者屡见不鲜。刑事律师在参与当事人证据梳理时，如果注意不当很有可能涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪；在对证人调查取证时对嫌疑人、被告人或者证人具有“是不是这样发生的”或“这样做对某某有利”等类似的在先发问，则极有可能涉嫌引诱有关人员违背事实改变证言。在庭审时有过激言行不听法庭制止，又有可能涉及严重扰乱法庭秩序。 比如广州市陈某妨害作证案[2]，周某尾随被害人陈某至顺德区大良环城路一小巷内，持砖头击打被害人陈某的头部，并将其手上的塑料袋抢走，被检察机关以抢劫罪提起公诉。陈某作为周某的辩护律师，为了减轻周某的罪责教唆其推翻之前的有罪供述，并给受害人陈某起草了一份周某并非实施抢劫，而是喝醉酒想持砖头整蛊陈某，受害人头部受伤并不是周某所为，是自己惊恐之下撞伤，企图推翻陈某以前的陈述。律师陈某的行为被司法机关发觉后，以妨害作证罪被依法追究了刑事责任。辩护律师只有在不断提高自身法律素养和道德修养的前提下，才能预防和避免自己发生执业风险，才能做到最大限度地保护嫌疑人或被告人的合法权益。
最后需要指出，以上在刑事案件辩护中应当注意的几个问题，只是本人在执业过程中的粗浅总结，难免存在疏漏或者不当之处，谨请广大感兴趣的同仁对此进行交流和批评指正。
注释：
[1] 刘苏雅：《交通肇事者自认有罪为何法院却判他无罪》，载《北京晚报》2018年2月13日。
[2] 陈丽莉 刘艺明《律师教唆证人、被告作伪证被判1年》，载《广州日报》2008年1月25日。