证券监管措施的法律性质

证券监管措施是证监监管机构在日常监管中非常重要也相当行之有效的一种执法方式，基本上都通过证监会的规章予以设定，例如警示函、监管谈话、责令更换相关人员、暂停开展相关业务、暂停相关资格等等。据粗略统计，各种证券监管措施多达数百种，针对的对象从证券公司、基金公司、期货公司等金融机构，到上市公司及其高管，再到从事证券业务的中介机构和人员等，基本涵盖监管的各种对象，而其中不少监管措施对监管对象的实际影响不亚于传统的行政处罚。
正因如此，关于证券监管措施设定的法律依据、遵守的程序要求以及法律救济途径等问题也一直受到法学界和司法实务的关注。2011年行政强制法出台时，就涉及到证券监管措施的法律性质问题，只是当时行政强制法通过第3条第3款关于“金融业审慎监管措施……依照有关法律、行政法规的规定执行”的规定绕开了这一问题，但此次处罚法的修改则采取了更为直面的态度，并未给予金融监管措施以特别的制度安排。
新处罚法对行政处罚措施的定义采取了概括+列举的模式。首先在第2条概括规定了行政处罚的含义，是“指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。这里包含四个要件：作出主体是行政机关，针对的是违反行政管理秩序的行为，方式是减损权益或者增加义务，核心特征就是“予以惩戒”。据此，许多具有惩戒效果的证券监管措施都可能被认定为行政处罚。
不仅如此，处罚法第9条在原来列举的处罚措施类型的基础上进一步增加了“通报批评”、“降低资质等级”、“限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业”等行政处罚种类，不少证券监管措施都可以纳入其中。这种概括+列举的立法模式让具有惩戒性质的证券监管措施难以跳出处罚法的调整范围。
对于那些可能被认定为行政处罚的行政监管措施，以下三个方面的合法性要求值得关注：
一是设定依据的合法性问题。目前除了部分证券监管措施具有明确的上位法依据以外，比如针对证券公司、基金公司以及期货公司的监管措施等，大部分证券监管措施的直接设定依据是规章。按照处罚法第13条第2款，部门规章只能设定警告、通报批评或者一定数额的罚款，证券监管措施中其他具有惩戒效果的措施就需要更高的设定依据。
这一问题在去年新证券法出台之后稍微缓和了一些，因为证券法第170条第2款增加了一款，“为防范证券市场风险，维护市场秩序，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施”，至少让列举的这三种监管措施有了更为明确的法律依据。但是，这一规定能否进一步推导出证券法已经给证券监管机构提供了一种概括的授权，据此可以基于“等措施”的表述而设定数百种不同的监管措施，在法理上仍然可能产生争议，因为“概括授权”通常会被认为不太符合严格的法治原则。
二是监管措施的法定程序问题。其实在统一行政程序法的立法模式下，无论行政行为被界定为何种性质，都需要遵守共同的法定程序，但由于我国的行政程序是采取区分行政行为类型分别立法，因此就产生了不同性质的行政行为适用不同的法定程序的问题。以前，证券监管措施是否适用处罚法并不确定，因此许多带有处罚效果的监管措施在实践中并没有适用行政处罚程序。
这一问题在2017年郑某诉某地方证监局监管谈话措施一案中就被当事人作为一个问题提出来，而且该案中法院虽然最终驳回了原告的诉讼请求，但并没有否定采取监管措施也应当履行必要的正当程序，而只是针对个案认定监管机关已经履行了必要的程序。在新处罚法生效之后，这一问题将变得更为刚性。尤其是新处罚法对听证程序的适用范围予以进一步扩展，增加了“其他较重的行政处罚”这样的概括条款，证券监管措施如何能够满足处罚法关于处罚程序的要求，无疑成为值得关注的一个问题。
三是法律救济途径问题。其实之前监管机关在采取部分证券监管措施时，就已经会主动向相对人告知申请复议和提起诉讼的权利。在处罚法生效之后，对于属于行政处罚的证券监管措施，无论监管机关是否明确告知诉权，都不会影响其可诉性。
除此以外，自律组织监管措施的性质问题也需要予以关注。行政处罚还可能会影响到自律监管措施的性质。处罚法第19条明确规定可以实施行政处罚的主体包括“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，而交易所、协会等自律组织从来也没有被司法机关明确排除于法律授权行使公共管理职能的组织之外。
先是在2018年《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》中，就提到了“以……金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的……涉金融行政案件”。在同年郑某起诉深交所不履行颁发独立董事资格证书职责一案中，广东法院也将交易所颁发独董资格证书的行为认定为一种行政管理行为。而在2019年《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》中，更进一步提到了以上海证券交易所为被告或者第三人的行政案件，为交易所成为行政诉讼被告预留了空间。最近《全国人民代表大会常务委员会关于设立北京金融法院的决定》中，也同样延续了这样的表述。
如果循此逻辑，则自律组织所采取的具有惩戒效果的自律措施，也很有可能将被纳入到行政处罚的范畴，这对于自律监管也将产生很大的影响。