我看《离婚律师》中的法律问题

从8月初《离婚律师》在江苏等几大卫视开播以来，收视情况应该还是很火爆的，以至于我几个未婚的同学都开始问我律师办离婚是怎么回事儿……之前我个人是很期盼这部电视剧的，因为我是波酥的粉！他的气质在大多数时候是很符合一个成熟、成功的律师形象，特别是在这个看脸的世界……从我身边的情况来看，收看这部剧的律师还是很多的，大家基本都把《离婚律师》定性为一部以律师为引子，拿离婚官司做外衣的都市爱情剧，但是作为偶尔闪耀的光点——剧中一些有关法律事务的桥段，特别是其背后的法律问题还是值得思考的。今天决定动笔写篇文章，我的小伙伴儿们，特别是一些在专业方面我佩服的朋友们，且听我探讨一下这些我觉得是“问题”的问题，然后提出你们的宝贵看法。
桥段1：池海东被罗鹂“色诱”酒后吐“真言”并录音，且该录音成为罗鹂的制胜“杀器”。
在律师圈儿内有句行话：“证据是诉讼之王。”打官司不管有理没理先把证据拿出来，只要是专业的律师，每当听当事人陈述完事实之后，肯定都会礼貌并微笑地问上一句：“请问刚才你说的这个情况，能提供相应的证据嘛？”因为再复杂的法律关系，都有厘清的时候，但是如果没有相关证据支撑，就像巧妇难为无米之炊，神仙也束手无策。有律师曾经调侃：“为什么法庭上要讲证据？因为开庭的时候当事人和律师都太能说了，只有证据不会说话，所以要相信它。”这是一句玩笑话，但是足以突出在诉讼中证据的重要性，在剧情中，罗鹂正是凭借这份证据帮助焦艳艳打赢与池海东的离婚官司，同时也因此打败了池海东这个“业界神话”而一战成名。
我在看这部分的时候其实已经游离，因为我在脑补自己印象深刻的另一个画面。在一次劳动仲裁的过程中，我方提交了一份当事人与公司管理人员的电话录音作为证据使用，对此，对方律师的质证意见为：“该证据属于私自录音，不具有证据的合法性（请诸小伙伴儿自动搭配义正言辞的表情）。”那么剧中同样是私自录音到底合法吗？
答案是——看情况。
最高人民法院在1995年曾经对河北高院作出过名为《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题》的批复，在批复中，最高院“傲娇”地强调：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但是，在2002年最高院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》中重新进行了规定：如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定，则被排除使用。法律思维就是要求不同情况区分对待不能一概而论，罗鹂录下的是池海东承认自己存在婚外情，那么这是合法证据；可是如果罗鹂录下的是池海东婚外情的劲爆画面（此处省略一万字），那么这就是非法证据，不能使用。因此，剧中的录音是可以作为合法证据使用的，上文那个劳动仲裁的录音证据也是合法的，当然我愿意相信对方律师是被逼无奈才会那么说。在剧情外的现实中，对待一些无（死）法（无）固（对）定（证）的证据，只要是专业的律师都会指导当事人用录音的方式去搞定，当然律师也会提醒当事人怎么去防止被别人录音，这就是技术和策略的较量，也是律师这个行业的魅力和乐趣所在。
这个桥段中还有几个小细节。
其一，罗鹂手中的这份录音真的起到了胜诉的作用吗？其实并不必然，当然这也是剧情交代的，这是池海东对前妻“爱的奉献”，这份证据即使在合法的前提下仍然是存在问题的，池海东在醉酒的情况下说出的话是其真实的意思表示？如果池海东当庭否认这份证据内容的真实性，法院还会采信？我想答案应该都是否定的，真正起作用的是池海东当庭对这份证据的当庭自认，这也反面印证了律师常对当事人说的话：“一会儿开庭的时候千万别乱说话…”
其二，罗鹂当庭提交证据是明显违反举证时效的，简单地说证据的提交是有时间限制的，剧情中罗鹂好像是瞬间从桌子底下拿出来的。当然了，由于我们国家幅员辽阔，各个地区法院在具体执行时的规矩是不一样的，可是好歹你也要庭前拿出来啊，一般的律师都会心照不宣一笑而过的。不过鉴于剧情设置是在帝都（好几次都看到是东城区人民法院），因此罗鹂这种行为应该是不会被法庭允许的。
其三，即使池海东甘愿被“婚外情”也并不必然导致他“净身出户”。在社会上，“净身出户”被看做是对婚姻中的不忠者最大的惩罚，在法律实务中也不断地有当事人提出让对方“净身出户”的诉求。但是，“净身出户”并不是标准的法律用语，你翻遍《婚姻法》绝对没有这个词，因为“净身出户”仅是一种离婚过程中妥协的结果，并且即使一方存在婚外情，也不必然导致这一方承担不分财产的后果，这是一个复杂的问题，在这就不详解了。因此我脑补了一下，池海东“净身出户”的结果应该是法院调解的，而不是法院判决的。剧情这样设置也就是为了突出人物形象。
桥段2：原配与小三之战中，苗锦绣和罗美媛互相要求对方公开道歉，老池和小罗都说：道歉不能强制执行。
其实并不是每一个人一辈子都会跟官司打交道，这是一件好事，但是只要打官司无非为了两个目的：撒气和求财。在神似王X和田XX旷世爱情的董大海离婚案中，苗锦绣为了一口气，罗美媛为了一笔钱，但是双方神同步地要求对方公开道歉，传说中的“女人何苦为难女人”。公开道歉是一种精神权利受到损害时的法定补偿手段（理论层面总结的如果有误，请小伙伴儿们指出），被广泛地应用于人格权、知识产权等权利的保护中，那么，法院能不能强制一方对另一方说“对不起”呢？
《民事诉讼法》中明确规定，强制执行的标的应当是财物或者行为，也就是说，道歉作为一种行为是可以被强制执行的，但是法律上涉及到行为的执行都很艰难，就比如2013年反响很强烈的《老年人权益保护法》，有些规定的立法意图是很值得称赞的，比如子女在一段时间内，必须回家看自己父母，否则老人起诉的话，法院可以强制执行，后来还真有判例，判决子女一个月回家看望父母几次，但是做法律实务的应该都清楚，实行起来恐怕没有那么容易。在道歉这个问题上同样如此，法院不可能派出一队法警，押着道歉者，撬开他的嘴去道歉，那法院判决公开道歉是不是没有意义呢？当然有变通的办法，道歉的方式有很多，常见的口头的是道歉，落在纸上的也是道歉。法院一般会找一家指定的报刊，“替”道歉者登报道歉，费用由道歉者承担。不过话说回来，严格意义上根据最高院《执行规定》，拒不执行生效判决是可以罚款、拘留甚至是刑事处罚的，但是为了避免激（有）化（人）矛（上）盾（访），法院轻易不会因为拒不道歉就抓人。
桥段3：曹乾坤被公司辞退。
曹乾坤这个“凤凰男”是标准的小苦逼——帝都打拼，贷款买房，迎娶富美，死命搬砖…我下面要谈的这个问题与他的离职有关，这是一个小片段，如果我没记错的话（记错也原谅我吧，没时间返回去看了）梗概应该是曹乾坤因为池海东法律顾问解聘受到牵连，公司把他辞退了，但是理由是很奇葩的：年轻人人脉广是好事，但是交往太广有的时候也不好。之后曹乾坤就开始了他职场失意，情场得意，然后职场得意，情场失意的故事，问题在于：公司辞退曹乾坤合法吗？
曹乾坤与公司之间是一个解除劳动合同的法律关系，在我们伟大的社会主义国家必然存在着一部凸显社会主义优越性的法律——《劳动合同法》，不得不承认，随着2008年、2012年该法一次又一次的修改，劳动者的地位和权利保护被一次又一次的提升，用人单位早就不可能像旧社会地主对长工一样——让你滚你马上就得收拾铺盖滚蛋。从法律的角度，用人单位既要有合法的理由，又要遵循合法的程序才能无风险地让一个员工离开。因此剧情中曹乾坤完全可以不理会公司的所谓离职安排，或者以违法解除劳动合同为由拿到一笔补偿金。同时，这也从一个小小的侧面反映出，企业所谓的成本已经不单纯是运营成本了，法律成本已经日益凸显，并且一定会逐步提高所占总成本的比例，一个老板连随意开除一个员工都不能，还不足以引起重视？
桥段4：董大海为罗美媛购置了房产、汽车，且被罗鹂无意发现，成为官司中的王牌砝码。
婚姻双方如果形同虚设，离心离德，甚至随时准备saygoodbye的话，转移隐匿共同财产的行为是必然发生的，特别是对于土豪而言。董大海为罗美媛购置房产、汽车的行为从剧情来看，实际上就是在转移隐匿夫妻共同财产。
《婚姻法解释三》中对转移共同财产的行为作出的明确的规定，但董大海为罗美媛购置房产、汽车实际上是一种民事赠与行为，简单说就是“白给，心甘情愿地花钱”，这种婚内赠与行为是否属于转移共同财产事实上是具有争论的，恰巧上星期看到最高院民一庭吴晓芳法官写的一篇文章，它山之石与大家分享。文中提到：婚姻法司法解释（一）第17条规定：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，一方不知情的情况下实际上是一种无权处分行为，除非权利人追认或处分人事后取得处分权，否则该处分行为无效；物权法第一百零六条也规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时，所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产，夫妻中的受害方可以行使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法院判令其返还财产。
简单地说夫妻双方处理共同财产的权利是平等的，但要以日常生活需要为限度，超出这个范围就要采取共同一致的意见，任何一方不能单独做决定，否则该行为无效，这就是为何现在这种婚内赠与第三者（这个第三者不是特指小三）财产的结果都是原物返还。
这部剧我就看了二十多集，因为时间原因我没有看完，我有印象且认为有意义的法律问题就以上四个，其他的像什么民事案件中的代理人无数次说自己在辩护，罗鹂毕业三年就神奇般地开了一家以自己名字命名的个人事务所还出现了合伙人等等我就不想提了，当然，跟《X牌律师》里欧美法庭布局审案，律师开庭满地乱走，当庭质询对方当事人这些比起来，《离婚律师》算是小巫见大巫了。
花一个周末晚上几小时的时间写这篇文章不是为了晒法律知识，我说的这些只要是这个圈子里的人，外加平时总结积累的话都知道，甚至有一些是法律常识。国内出现律政剧是好事，这毕竟是一条让公众了解法律实务的渠道，但是任何的专业知识，究其本质都是无趣的，听说以前全国律协想尝试将真实的庭审搬上荧幕让老百姓看，后来放弃了，原因是真实庭审的枯燥和无聊，律政剧就是律政剧，情感剧就是情感剧，基本的区分还是要有的。有律师开玩笑地说：“如果你开庭结束后，当事人对你失望地说‘我看过《X牌律师》，你的表现还没有朱丹好呢！’你怎么办？”《legalhigh》中古美门说过：“真相与我们无关，因为谁也不知道事情的真相！”但是我认为在必要的时候说明真相是法律人的责任，因为尽管有人说人生如戏，大家都靠演技活着，但是打官司不是演戏，律师更不是演员。