幼女强奸案中，嫌疑人对被害人年龄是否“明知”应如何判定？

近年来，多起性侵幼女案件成为全社会关注焦点。为了更好地打击性侵未成年人犯罪，同时消除歧见，统一对奸淫幼女犯罪的认定标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）。
《性侵意见》第十九条明确了以下规则：第一：奸淫幼女犯罪需要行为人主观上“明知”对方系幼女，这里的“明知”包括“明知”和“应当明知”；第二：未满12周岁的幼女可以推定行为人主观上“明知”；第三：已满12周岁未满14周岁的幼女，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
实践中，性侵幼女案的嫌疑人往往会以“不知道被害人未满十四周岁”为由作无罪抗辩。此类案件中往往不具有常规强奸案中带有的“暴力、胁迫或者其他手段”，因此如果嫌疑人被认定为“不明知”被害人未满十四周岁，则有可能会无罪获释。因此，司法机关在对行为人“是否明知”和“是否应知”进行判定时，往往会非常谨慎。
那么，我们能否总结出一套相对通用的判定标准，作为规律呢？让我们把目光放在过往发生过的案件上。由天津市静海县人民法院一审审理、天津市中级人民法院二审审理的刘某某涉嫌强奸罪一案里，便出现了“被告人主观上是否明知或应知被害人未满十四周岁”的争议。
2013年8月上旬，被告人刘某某与被害人姜某某（女， 2000 年 3 月 29 日出生）经网上聊天相识。
2013年8月中旬的一天下午，刘某某将姜某某带至本市静海县子牙镇天元宾（旅）馆，强行与其发生了性关系。此后，至同年10月17日，刘某某又多次与姜某某在天元宾（旅）馆等处所发生性关系，致使姜某某怀孕并流产。
同年10月24日，被害人报案。同年10月28日，刘某某被抓获归案。经鉴定，刘某某、姜某某为该流产胎儿组织所属个体生物学父母的几率大于 99.9999%。
一审过程中，被告人刘某某及其辩护人作出了以下的辩护意见：首先，被告人对被害人未满14周岁一事并不知情，双方是恋爱关系，刘某某并没有强迫姜某某发生性行为；其次，被害人已经对被告人表示谅解；最后，被告人未满18周岁，可从轻处罚。辩护人特别强调，本案中受害人系自愿与被告人发生性行为，此外，被害人一直跟被告人称自己系十六七岁，存在瞒报年龄的情形，因此被告人既不存在明知系幼女而发生性行为的情形，也不存在强迫发生性行为的情形，故应当认定被告人刘某某无罪。
一审法院判决被告人刘某某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。被告人刘某某随后提起上诉。天津市中级人民法院的法官们在审理这个案子时，面临的最大问题便是“如何判定被告人是否明知或应知被害人未满十四周岁”，而在这一问题上，存在着两种不同的意见。
第一种意见认为，上诉人明知受害人系幼女的证据不足。
持这种观点的人认为，被害人姜某某2013年8月5日至同年9月先后在川香食府当服务员，9月份又到子牙镇王二庄村红绿灯北边瑞余烤鱼堂当过一个多月的服务员，期间与上诉人刘某某相识，故从被害人在饭店做服务员的职业所决定的生活作息规律来看，上诉人刘某某仅凭在饭店与姜某某的接触是不能推断出被害人姜某某系幼女的。
其次，根据证人张某、陈某某、东某某的证人证言，姜某某一直向他们说自己已年满14周岁，姜某某本人也曾述称其打工都向别人说自己是十六岁。由此可以推断姜某某一直向周围的人宣称自己已满 14 周岁，这进一步加大了上诉人刘某某认识到被害人可能系幼女的困难。
最后，被害人姜某某两次在公安机关所做陈述表明，其向刘某某说过自己已经 16 周岁，并且还向刘某某表示户口本上登记的出生日期是错误的。
第二种观点认为，上诉人对被害人系幼女一事实系知情的。
持这种观点的人认为：有证据证明刘某某在性侵姜某某前看过姜某某的户籍信息。被害人姜某某于2013年8月5日至同年9月先后在川香食府、子牙镇王二庄村瑞余烤鱼堂做服务员期间与上诉人刘某某相识，上诉人刘某某仅凭在饭店与姜某某的接触虽不能了解姜某某的实际年龄，但结合被害人姜某某陈述的刘某某看到过其户口本复印件上是 13 周岁，以及刘某某供述的姜某某说过她16周岁，也说过她户口本上是13周岁，她还说户口本上的年龄是错误的等情节，内容能够相互印证。
总之，被告人供述和被害人陈述在这个细节上基本一致，可以证明刘某某确实看过姜某某的户籍信息。
除此之外，认为“明知幼女”的理由还在于受害者本身身体发育并非较为成熟，一般人通过社会经验会意识到其可能系幼女。证人马某某、马某的辨认笔录中姜某某的照片证明，其身体发育并非较为成熟。本案中，需要寻找双方发生性关系时姜某某的身体发育状况。
案发后，侦查机关没有及时固定姜某某身体发育情况的证据。但是，侦查机关在组织刘某某和姜某某开房的老板马某某和马某对两人进行辨认时，对姜某某进行了照相，姜某某当时的身体发育情况可以作为认定其年龄的参考。在证人马某某、马某的辨认笔录中存在姜某某的照片，从其中的照片中来看，姜某某身体发育一般，并非较为成熟，一般人通过社会经验会意识到其可能系幼女。
二审法院在审理该案时，采纳了第二种意见，作出了“上诉人明知或应知被害人系幼女”的认定，对辩护人提出的上诉人不明知对方系幼女的无罪辩护意见不予采纳，但考虑到上诉人犯罪时不满十八周岁，应从轻处罚，一审量刑过重，应予纠正，将原来的有期徒刑六年改判成了有期徒刑四年。
结尾：
一般而言，法院对于"不明知"被害人是幼女的辩解大多都会从严把握，只要能证明被告人可能知道对方系幼女，即可认定被告人主观上“明知对方系幼女”。对辩护人提出的“不明知对方系幼女”的辩解理由，必须有确切的证据证明行为人确实不知道对方系幼女，系属极其特殊的例外情况，才有可能予以采纳。
根据笔者自己办理的强奸案件来看，所谓“极其特殊”的例外情况，主要可以从以下三个方面进行把握：
1.必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人系幼女；
2.行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；
3.客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。
譬如，在某些案件中，嫌疑人（被告人）与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为。确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，法院才会采纳其主观不明知的辩解。
譬如，在被告人李某某强奸一案中，被害人李某持捡到的身份证声称自己已满 16 周岁，刻意隐瞒自己未满 14 周岁的事实，与一家电子公司签订劳务合同。被告人李某某在这家电子公司与李某相识，对被害人真实年龄无从知晓。只有像这种的特殊情况，才可以认定被告人不明知对方系幼女。
相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是不是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
在审理类似的案件时，如果遇到已满十四周岁不满十六周岁的男少年与幼女正常恋爱交往过程中自愿发生性行为的情形，面对行为人提出“不明知是幼女的辩解”，法院即便会综合考量青少年认知、辨识能力有别于成年人的一面，但也会同样严格把握，一般不以行为人不明知幼女年龄为由认定不构成犯罪，但对于确属情节轻微，没有造成严重后果的，一般可从政策把握的角度作非罪化处理。