影视文化行业的对赌游戏

【引言】
近日，华谊兄弟发布的《关于浙江东阳美拉传媒有限公司2020年度业绩承诺补偿完成的公告》称，根据华谊兄弟与浙江东阳美拉传媒有限公司（以下简称东阳美拉传媒）及其原股东冯小刚和陆国强签署的《股权转让协议》约定，因东阳美拉传媒未能完成该转让协议约定的业绩目标，冯小刚和陆国强已根据约定以现金方式向华谊兄弟支付业绩补偿16804.29万元。但细心的观众早已发现，明面上是“冯小刚对赌失败，现金补偿1.6亿”，事实上却是冯小刚和陆国强在本次对赌游戏中反赚近8亿元，因为华谊兄弟当年为本次股权转让支付的股权转让款就有10.5亿元！当然，事实真相如何，作为旁观者的我们无从得知。但笔者拟借此对影视行业的对赌以及对赌协议的法律效力等问题进行简要梳理和分析。
一、对赌协议的定义
对赌本身是一个金融领域的概念，也是极具中国特色的资本运作的产物。在市场经济发展过程中，融资是众多企业扩大再生产的必经之路。但在这条必经之路上，投资方与融资方就像各自站在马路两边的路人甲乙丙，彼此之间多少存在信息不对称的问题。融资方希望以最快的速度、最低的成本获得融资，但对于投资方而言，在其客观上不可能百分之百掌握目标公司真实情况的前提之下，如何才能最大限度确保其投资的安全才是首先要解决的问题。于是，对赌应运而生。投资方和融资方通过投资条款的设计，明确双方投资目标，当投资目标得以实现时，继续携手共进；当投资目标“夭折”时，“友好分手”，融资方根据事先约定向投资方支付一定补偿。这其实就是对“对赌协议”的直白理解。
关于“对赌协议”的官方定义，可参见2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）。《九民纪要》结合以往司法实践经验，就“对赌协议”作出了相对规范的定义：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。[1]
笔者认为，对赌条款/对赌协议本质上是投资方与融资方达成的保证投资安全的措施之一。有人因此说，那“对赌”不就是对投资方旱涝保收的承诺吗？其实不然。在很多对赌案例中，投资方除了投入资金成本，还会在投资前后协助融资方完善公司治理结构、股权架构，并在投资期间匹配投入资源、人力，建立、完善以公司上市等为目标的资本运作机制。尤其是当投资人是以一定身份进入目标公司管理层的情况下，投资人甚至还面临着根据《公司法》规定就融资方经营亏损承担一定责任的风险。蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司为与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）投资合同纠纷[2]一案就属于此种情形。2010年，九鼎投资中心﹑蓝泽桥、宜都天峡公司与湖北天峡公司共同签署了《苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》，明确各方合作宗旨与目的为：资源共享，优势互补，规范管理，加快发展，产品经营与资本经营相结合，做强做大宜都天峡公司（即目标公司）主营业务，提升综合竞争力，致力于实现宜都天峡公司在中国境内资本市场公开发行并上市。根据投资协议约定，九鼎投资中心向目标公司投资7000万元，取得目标公司34.3%的股权。投资完成后，九鼎投资中心按照目标公司章程的规定享有股东权利并承担股东义务。协议对投资完成后的其他事项作出了具体约定，包括采取具体行动积极协助目标公司实现在国内a股市场公开上市；投资后通过董事会、股东会参与目标公司管理；协助目标公司拓展客户领域，选择投资项目，物色并购对象，推进目标公司做大作强，以及积极协助目标公司获取1亿元的贷款融资额度等等。
二、影视文化行业的对赌
在影视文化行业，各类“IP”的市场化之路上更加需要资本的加持。与传统行业不同，大部分影视企业都是轻资产公司，但放眼看近几年相对比较热门的影视项目，其投资体量都是动辄几千万上亿元。庞大的投资需求与影视作品知识产权金融化尚未建立健全的大环境必然是不匹配的，后者意味着投资者需要面临的市场风险是巨大的。其次，基于影视文化创作本身的不确定性，也直接导致相关投资收益的不确定性。从创作角度看，同一个导演，即使在2017年拍摄了一部票房数十亿的电影，但这并不意味着他在2020年一定能产出同样票房体量的电影，尤其是在疫情影响之下，这种不确定性就更加凸显。
所以，在影视文化行业的投资过程中，对赌协议的适用率是相对较高的，也随之衍生出了不同领域的对赌业态，比如常见的票房对赌、收视率对赌、业绩对赌等等。其中收视率对赌，由于数据造假问题频出，国家广电总局早在2015年召开专题会议，组织各大省级一线卫视相关负责人签署自律公约以及拒绝收视对赌协议的相关文件，明确反对唯收视率论。
如华谊兄弟和冯小刚的对赌，其历时5年，根据华谊兄弟在2015年发布的《关于投资控股浙江东阳美拉传媒有限公司的公告》显示，华谊兄弟以10.5亿元价格收购冯小刚和陆国强合计持有的东阳美拉传媒70%的股权，同时冯小刚和陆国强做出业绩承诺：自股权转让完成之日起至2020年12月31日期间，2016年度的业绩目标为目标公司当年经审计的税后净利润不低于人民币1亿元；2017年度其每个年度的业绩目标为在上一个年度承诺的净利润目标基础上增长5%[3]。若冯小刚和陆国强未能完成某个年度的“业绩目标”，则其同意于该年度的审计报告出具之日起30个工作日内，以现金的方式（或目标公司认可的其他方式）补足目标公司未完成的该年度业绩目标之差额部分。于是，便有了开头那一幕。
那到底是为什么，双方会选择以业绩对赌的形式完成本次股权转让呢？根据上述公告，我们可以看到，当年东阳美拉传媒的资产总额仅为1.36万元，负债总额为1.91万元，而所有者权益为-0.55万元。华谊兄弟真的蠢到投资一家负债的公司吗？当然不是，事实上，当年东阳美拉传媒已经储备和开发的项目包括电影《手机 2》、电影《念念不忘》、电影《非诚勿扰 3》、电影《丽人行》、电视剧《12 封告白信》以及综艺节目等，并且公司已经制定并且实施新人导演计划，培养新一代导演。当然，除了东阳美拉传媒的这些诱人项目之外，知名导演冯小刚本身也是华谊兄弟愿意投资的关键原因。其实这也是影视文化行业投资的主要特征，大部分投资的真正标的是某个影视作品，或者是在影视文化行业中已然有一定知名度、一定流量的从业者，比如导演、编剧、演员等等。
三、对赌协议的主体选择
谁来对赌？常见的方式有投资人和目标公司对赌、投资人和与目标公司及其股东对赌、投资人和目标公司股东及其实际控制人对赌等等。在影视文化领域的对赌过程中，基于对赌情形不同，对赌主体也相应有所差别。在华谊兄弟和冯小刚对赌项目中，双方主体分别是作为股权受让方的华谊兄弟和股权出让方的冯小刚与陆国强，这也是比较常见的对赌主体搭配——投资人与目标公司大股东、实际控制人对赌，一方面对于大股东、实际控制人起到了投后管理作用，督促其在对赌期限内能够尽其所能完成目标业绩；另一方面，在投融资过程中，绝大部分的融资方都会被要求完成注册资金的实缴，这样一来，基于公司的有限责任制度，公司主体的未来履约能力是有限的，所以作为自然人的大股东、实际控制人是相对比较常见的对赌主体一方。当然，在实际的商业合作中也不能一概而论，以电影《你好，李焕英》为例，根据北京文化发布的《关于电影<你好，李焕英>票房的公告》显示，北京文化委托第三方公司进行保底发行，保底票房收入为15亿元；截止至2021年2月17日，北京文化来源于该影片票房的营业收入约6000万-6500万。根据相关报道，李焕英票房对赌的一方主体是作为出品方及发行方的北京文化，而另一方则是联合保底方儒意影业和猫眼，这就是比较典型的票房对赌主体。在电影发行行业，大部分的发行主体都是公司，极少听说有哪个个人极具“发行天赋”。
四、对赌协议的效力
对赌协议签订主体的选择至关重要，这将可能影响甚至是决定对赌协议的效力。对赌关系的本质依然是普通商事法律关系，并未进入到受法律特殊保护或须有一定门槛准入的范畴。所以在对赌协议效力的认定上，主要的依据还是《民法典》合同篇以及《公司法》的相关法律规定。
不同于原《合同法》第52条规定，《民法典》合同篇并未统一列举合同无效的情形，而是在第508条中规定“本篇对合同的效力没有规定的，适用本法第一篇第六章的有关规定”。按照“本法第一篇第六章的有关规定”，合同无效情形有5种：（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；（2）通谋虚伪表示行为无效；（3）违反法律行政法规效力性强制性规定的行为无效；（4）违背公序良俗的民事法律行为无效；（5）恶意串通损害他人利益的行为无效。除此之外，《民法典》在其他篇也有关于合同无效或部分无效的规定，我们在拟定对赌协议过程中依然要注意。
与此同时，在《公司法》层面，关键便是对于第35条以及第142条的把握。根据《九民纪要》的规定以及目前司法实践中法院的裁判规则，如果在对赌协议中，涉嫌违反《公司法》第35条、第142条规定的，对赌协议及其条款效力将会面临较大的挑战。第35条规定的是，公司成立后，股东不得抽逃出资；第142条则是关于本公司股份的收购与质押的强制性规定，根据该条规定，对赌协议的履行过程中如果涉及目标公司回购股权的，必须按照该规定完成目标公司的减资流程，否则将面临诉请被人民法院被驳回的尴尬境地。
结合“对赌第一案”[4]以及《九民纪要》的规定，在“对赌协议”效力的认定上大概有以下3种情形：
（1）投资方与目标公司“对赌”，若违反《公司法》第35条、第142条规定情形的，对赌协议无效；
（2）投资方与目标公司、大股东或实际控制人对赌，就关于目标公司对对赌条款的补充赔偿义务的约定，在不违反《公司法》第35条、第166条[5]规定的前提下，法院将根据目标公司届时的利润来判定。根据公司资本维持原则，目标公司用于现金补偿的资金仅限于其根据《公司法》第166条规定弥补亏损并提取公积金以后剩余的税后利润。所以，如果届时目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方的，在不存在法定无效事由的情形下，人民法院对于对赌协议本身的效力通常会予以认可，但对于投资方基于该对赌协议要求目标公司进行现金补偿的诉讼请求，人民法院则有权驳回或部分驳回，待今后目标公司有利润时，由投资方依据该事实另行提起诉讼。
（3）投资方与目标公司大股东、实际控制人对赌，基本认定有效。
华谊兄弟与冯小刚的对赌就属于上面最保险的第（3）种情形，假设当初双方约定，如果目标公司业绩不达标，华谊兄弟有权收回投资，那么意味着五年后的今年，冯小刚须以相应对价回收华谊兄弟持有的目标公司的股权，这在根本上并不会造成目标公司资产的减少，不涉及抽逃公司资本，同时也不影响公司债权人及其他投资人的利益。但假设，双方当时约定，目标公司业绩不达标时，需由目标公司收回股权，则如此约定就可能会涉及损害公司、公司其他股东，尤其是公司债权人的利益，因此一旦陷入诉讼就极有可能会被认定为无效。
结语
对赌协议并不是对资本投资的绝对保障。在对协议条款的设计、履行过程中必须要结合现行法律规定以及司法实践案例谨慎处理。当然，对赌的前提还是对于行业、所投领域要有全面的了解，否则对赌也只将沦为一场游戏。
注释
[1] 《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》第二点。
[2] 详见蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）其他合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2014）民二终字第111号。
[3] 详见《关于投资控股浙江东阳美拉传媒有限公司的公告》第5条。
[4] 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案，案号为（2012）民提字第11号。
[5] 《公司法》第166条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润