医源性感染的举证责任难题

案号：（2016）陕01民终4660号
案例来源：中国裁判文书网
阅读提示：强迫一方当事人去证明一件明显无可能被证实的事情是残忍的，看来成文法也须在实践中不断完善。
诊疗经过
2011年1月17日，李某头部受到撞击被送往西安高新医院门诊治疗。经诊断为重型开放性颅脑损伤、双侧颞顶部硬膜外血肿、双侧颞顶叶多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅内积气、双侧额骨及颞骨多发骨折、头皮挫裂伤、左腓骨中下段骨折、左外踝粉碎性骨折，并于当日住院治疗。
2011年1月18日14:40分行双侧颞顶叶部硬膜外血肿清除术，术前八项筛查显示丙肝抗体阴性。术后患方因严重贫血，且进行性加重，由临床主治医生提出输血申请，经西安高新医院输血科审核和患者家属签署输血知情同意书后，于1月21日输B型悬浮红细胞3U，该血液均由陕西省红十字会血液中心西安中心血站提供。输血后，李某贫血症得到纠正，于2011年3月23日出院。
2011年10月8日，李某参加单位体检，查出有丙肝史，后于2011年10月25日在西安交通大学医学院第二附属医院复查，门诊确诊为感染丙肝。
诉讼经过
2011年12月，李某以西安高新医院为被告向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，请求法院判令西安高新医院承担各项损失合计35800元。一审审理中，李某变更诉讼请求金额为76426.2元。
西安高新医院辩称，其院方对患方的诊疗操作和临床用血是规范的，不存在医疗过错。患方诉称的丙肝感染，患方未排除其他途径感染的可能，患方的诉讼请求应予驳回。同时西安高新医院申请追加西安市中心血站为本案第三人。后雁塔法院依法追加西安市中心血站为第三人。
西安市中心血站称，其血站是不以营利为目的的公益性组织，西安市临床用血的血液全部来自街头自愿无偿献血者捐献的血液，其血站按照国家对临床输血的血液检测标准和检测方法，使用进口全自动酶免检测系统、国家pp检合格的检测试剂，由培训合格的工作人员，对血液进行丙肝两遍检测，血液检测结果符合国家检测标准要求为合格，其血站按照国家的法律、法规及相关技术标准，履行了自己的职责。且感染丙肝有多种传染途径，输血并非感染丙肝的唯一途径。患方所输血液符合国家临床输血标准，其血站不存在过错。
审理中经申请，法院四次委托鉴定机构进行鉴定：
第一次委托鉴定：2013年4月7日，经患方申请，西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心，对以下事项做鉴定：西安高新医院对患方的诊疗处理过程中是否存在过错，如果存在过错，该过错和患方的损害后果之间有无因果关系，过错的责任程度，以及患方患有丙肝的具体原因鉴定。
2013年1月31日西安交通大学法医学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心【2013】临鉴字第0252号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.鉴定未发现西安高新医院在对患方的诊疗处理过程中存在过错。2.患方目前所患丙肝由西安高新医院2011年1月21日为其输血所致的可能性大。
第二次委托鉴定：2013年4月7日，经第三人西安市中心血站申请，对西安高新医院给患方所输血液符合国家临床用血标准进行鉴定，后经西安市中级人民法院委托第三方陕西省人民医院对患方所输血液的血样进行检测，以证明患方所输血液符合国家临床用血标准。2013年12月20日，陕西省人民医院认为西安市中心血站保留的血样标本量过少，无法复核，故对该鉴定申请作出退鉴处理。
后西安市中心血站对退鉴说明提出异议，2014年10月22日陕西省人民医院作出的异议答复中写明：“我院非国家法律授权的血液传染病确诊实验室，且中心血站根据相关规范要求所保存的血样标本为一次性封装，仅供一次检测，如当事人双方需再次复检将无法进行。为慎重起见，该鉴定不予受理”。
第三次委托鉴定：2015年1月13日，西安市中级人民法院司法鉴定中心再次委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对患方所输血液的血样进行鉴定。2015年5月11日西安交通大学法医学司法鉴定中心因该中心无此类案件鉴定资质，将鉴定材料退回。
第四次委托鉴定：2015年6月19日，经患方、西安高新医院及第三人西安市中心血站协商，一致同意由西安市中级人民法院司法鉴定中心在全国范围内选择有资质的鉴定机构对血样进行鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定中心委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对患方所输血液的血样是否符合国家临床用血标准进行检测。2015年9月18日，司法鉴定科学技术研究所鉴定中心认为该委托事项已经超出其机构技术条件和鉴定能力，决定不予受理，作出退卷处理。
雁塔区人民法院经审理认为，根据西安交通大学司法鉴定中心出具的鉴定结论第一条：“未发现西安高新医院在对患方的诊疗处理过程中存在过错”，且患方、西安高新医院对该鉴定结论均无异议，故患方要求西安高新医院对其感染丙肝承担赔偿责任的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
该鉴定结论第二条：“患方目前所患丙肝由西安高新医院2011年1月21日为其输血所致的可能性大”。西安市中心血站作为采集血液的机构，应当对采集血液负有高度安全保障的义务，虽现阶段医疗技术无法检测“窗口期”感染丙肝，但应严格按照《献血者检查要求》对献血者身体进行检查，从而将献血者所输血液存在“窗口期”感染的风险降低到最小，保障采集血液的安全。但血站并未完全按照《献血者检查要求》对献血者进行检查，故其存在一定的过失。因此，血站辩称其按照国家法律法规及相关技术标准的履行了自己职责的辩称意见不予采纳。
雁塔区人民法院进一步认为，丙肝感染途径有血液、性、日常生活密切接触等传播途径，患方虽提供证据证明其妻身体健康，但并未提供证据排除血液感染途径之外其他途径感染的可能性。且患方亦未提供证据排除其在入院时处在丙肝感染“窗口期”的可能。因此，从公平原则出发，患方和西安市中心血站应共同承担患方的损失。虽西安市中心血站未提供证据排除“窗口期”感染的可能，但考虑丙肝病毒的“窗口期”，是现在医学无法克服的难题，及血站的公益性质，西安市中心血站承担30%责任，患方承担70%责任为宜。
宣判后，李某及西安市中心血站均不服，向西安市中级人民法院提起上诉。
李某上诉称，因西安市中心血站保留的血样过少，仅供一次检测，复检无法进行，鉴定机构皆不予受理，致使无法确认给其所输血液是否符合国家临床用血标准。西安市中心血站不能证明其所提供的血液符合临床用血标准，应承担举证不能的法律后果。
西安市中心血站答辩并提起上诉称，其血站按照国家的法律、法规及相关技术标准，对发出的血液履行了自己的职责。且感染丙肝有多种传染途径，输血并非感染丙肝的唯一途径。患方所输血液符合国家《全血和成分血质量要求》的标准，其血站不存在过错和侵权，不应承担赔偿责任。根据侵权责任法第六十条第一款第（三）项之规定，因血液检测有“窗口期”，故其血站不应承担赔偿责任。
西安高新医院答辩称，因西安市中心血站的上诉请求并未针对其医院，故对西安市中心血站的上诉不发表意见。仅针对患方的上诉，答辩称，医院无权对进入临床的血液制品、药品、器材及器械进行检测、监测，患方认为自己感染丙肝与其医院输血前未对血液制品和器材检测消毒有关的上诉理由，不能成立；本案【2013】临鉴字第0252号《法医临床司法鉴定意见书》明确其医院对患方的诊疗处理过程中不存在过错，且患方对该鉴定意见书并无异议。其医院对患方的诊疗操作和临床用血规范，不存在医疗过错。
西安中院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患方因伤在西安高新医院住院治疗出院后，被诊断患有丙肝，患方认为其感染丙肝系西安高新医院在为其治疗过程中输血存在过错所致，要求高新医院承担赔偿责任。诉讼中，经司法鉴定，未发现西安高新医院在对患方的诊疗处理过程中存在过错。患方及西安高新医院对该鉴定意见均无异议，故原审法院驳回患方要求西安高新医院承担责任的诉讼请求，并无不妥。患方上诉要求西安高新医院承担责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案截止目前无法通过司法鉴定程序认定西安市中心血站提供的血液符合国家临床用血的标准。同时，西安市中心血站并未提供证据排除其血站提供的血液不存在“窗口期”感染的可能，亦未提供证据证明其血站提供的血液与患方的感染丙肝损害结果之间不存在因果关系。而依据目前针对丙肝感染机理的研究，丙肝感染途径有血液、性、日常生活密切接触等传播途径，患方在一、二审中提供的证据不能排除其在入院时处在丙肝感染“窗口期”的可能性，亦不能排除其在2011年3月23日出院后除血液感染途径之外其他途径感染的可能性。因此原审法院判令患方与西安市中心血站按照7：3比例对损失承担责任，并无不妥，对原审该责任划分予以维持。
律师简要评析
本案中，患方以医疗损害责任纠纷为由诉至法院，法院也是按照医疗损害责任纠纷进行审理，但笔者认为，本案所涉及的内容并非《侵权责任法》第七章所能涵盖，这首先需要厘清几个概念，什么是医疗机构？中心血站是否属于医疗机构范畴？血液制品是什么性质？
《医疗机构管理条例实施细则》第二条开宗明义，“条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。”第三条医疗机构的类别中，共列举了十三类，其中并不包括中心血站。《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合以上两条规定可知，中心血站并不属于医疗机构，患者与中心血站之间的纠纷不属于医疗损害责任纠纷。
血液制品由中心血站采集、存储，受血者临床用血需要支付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用，因此，血液制品具有一定的产品属性，国家对血液的采集、检测、包装、储存、运输均有严格的标准和要求。因此，本案可否参照《侵权责任法》有关产品责任的相关规定或原则进行审理？既然患者与医院之间的诊疗关系可以类比为医疗服务合同法律关系，那么，由血站提供、并由医疗机构使用在患者身上的血液制品，可否类比为一种医疗器械或者医疗产品，由血站对患者损害后果承担无过错责任？这一点值得思考。
按照侵权法原理，施害行为（过错）与损害后果之间需要有因果关系，且该因果关系需要由受害方证明。本案中，患者于2011年1月18日到3月23日期间在西安高新医院住院治疗，入院实验室检查丙肝抗体阴性，出院时未复查，当然也没有哪一条法律或诊疗规范要求患者出院应当做丙肝检查的。2011年10月8日，患者参加单位体检时查出患有丙肝。那么患者身上的丙肝病毒是何时感染的？考虑到丙肝“窗口期”等影响因素，本案中患者感染丙肝病毒的时间从2011年1月18日以前，到2011年10月8日以前，都有可能。作为本案的患者来讲，如何才能证明自身感染丙肝病毒与医院那次输血之间的唯一的对应关系？
他不能。
这位绝望的患者甚至拿出自己的妻子未感染丙肝病毒的证据，但这样的证明仍然显得苍白无力，感染丙肝的方式有体液、性传播、亲密接触等，除医源性感染外，他无法排除其他情况下感染的可能性。换做我们任何人，都无法证明。
这不禁让我怀念起侵权责任法实施以前，实行医疗损害举证责任倒置的日子。在当时的情况下，患者只用承担初步举证责任，达到了表见真实的程度，既证明接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。然后由医疗机构提供证据反驳原告的诉讼请求，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或其医疗行为没有过错。
笔者认为，按照现行的举证责任体系，强迫一方当事人去证明一件明显无可能被证实的事情是残忍的，甚至是不公正的。从这个角度讲，在医疗损害责任纠纷中，无论是单纯的“谁主张谁举证”，还是单纯的实施举证责任倒置，均可能导致因规则设置不合理引起的判决结果不公正的情况。
这可能就是成文法的弊端吧。