大数据给法律服务的重构

2015年3月5日举行的第十二届全国人民代表大会第三次会议上，国务院总理李克强在政府工作报告中明确提出“互联网+”行动计划。
2015年7月4日，国务院发布了《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（国发〔2015〕40号），要求加速互联网和各领域的融合，其中第二章第十一条明确提出“互联网+人工智能”。
2017年7月8日，国务院颁布了《新一代人工智能发展规划》（国发〔2017〕35号，以下简称《规划》），这是国务院发布的第一个以“人工智能”为标题的文件。让法律圈更加振奋的是，该《规划》提到了“人工智能+X”的复合专业培养新模式，“法学”专业赫然在列。
无论是互联网还是人工智能，都建立在一个基础上——大数据。大数据是“互联网+”战略的重要支撑，更是人工智能的基石。
在法律行业，大数据的应用不仅提高了法律人的办案效率、改变了办案方式，更有望对法律行业带来更深、更彻底的变革。
过去，当客户遇到法律问题咨询律师时，律师多是粗略地查询法律条文，并结合个人的办案经验做出结论，结论是否正确完全取决于律师个人的水平和观点。但大数据时代，律师的解答多了一个强有力的支持——数千万份公开案例。
本文以公开案例为切入点，分成三个层次，并通过流质流押的例子，说明案例大数据对于法律服务的重构。
第一个层次是“带着问题找数据”，目标是回答客户提出的“判断题”。当遇到诸如“这样行不行”的问题时，借助案例大数据，律师可以给出最专业的回答。
第二个层次是“带着数据找方案”，目标是解决客户的困难。当遇到诸如“该怎么办”的问题时，借助案例大数据，律师可以在没有该领域办案经验的情况下，给出解决方案。
第三个层次是“带着数据找问题”，目标是预知风险，提前进行防范。前两个层次的角度都是“遇到问题——去解决”的模式，而对于客户而言，最好的情况是不要遇到问题。因此，借助案例大数据，律师可以在提前找到相关领域容易发生纠纷的风险点，并建议客户提前做好风险防范，避免风险发生。
一、带着问题找数据——大数据在法律检索中的应用
律师经常会遇到客户的咨询：我这样做行不行？
在过去，律师多是通过法条，或根据个人经验作出判断，但这样的判断没有数据支撑，很难真正说服客户。
但借助大数据，我们可以通过千万份裁判文书，借鉴数万名律师的办案经验，给出一个有数据作为支撑的结论。下面以一个股权的情景为例。
（一）问题提出
某投资人A前来咨询这样一个问题：A想投资入股位于杭州的C公司，并和C公司的某股东B约定：“如果B到期不回购A的持有的C公司股权，则B持有的C公司的股权应无偿转让给A，”该约定是否会因为属于流质条款而无效？[1]
在过去，律师回答这个问题，多是找到流质的条文后，根据办案经验，给出一个是或否的回答。
（二）大数据检索
但现在，律师完全可以通过对相关案例的研读，给出一个更准确的回答。笔者检索了最高人民法院（以下简称“最高院”）和浙江省高级人民法院（以下简称“省高院”）关于流质流押的所有裁判文书，试图找出法院对流质流押问题的裁判规律（由于最高院和省高院流质的案例不多，考虑到流质和流押法理基础的相似性，笔者一起进行了检索，以扩大可参考的案例数，同时方便提取裁判规则，增强说服力）。
和流质流押相关的条文共有5个，分别是《物权法》第一百八十六条[2]、第二百一十一条[3]、《担保法》第四十条[4]、第六十六条[5]、《担保法司法解释》第五十七条第一款[6]。笔者在“无讼案例”[7]中，分别搜索前述5个条文，进而点击进入援引这些条文的案例（或可以在“本院认为”部分[8]直接搜索前述条文），并补充部分经典案例，整理后可以看到最高院和省高院一共审理过35个关于流质流押的案例。
逐份阅读这些案例后，总结出以下8个裁判规则：
规则1：债务清偿期虽未届满，但当事人约定提前终止协议（即债务提前到期），并以抵押物（质物）清偿债务，一般认为有效。[9]
注：以下规则均为债务清偿期届满前当事人即做出相关约定的情形。
规则2：当事人既签订了买卖合同，也签订了基础关系的合同（如借贷合同），只要被认定为双方的关系是基础关系而非买卖关系，签订买卖合同是为了担保基础合同的履行（不论是否办理了相关手续（如在商品房买卖时办理备案登记）），则无论是依据符合流质流押担保的实质，还是属于非典型担保，违背了物权法定原则，或直接根据《民间借贷司法解释》，法院一般都不予支持债权人要求履行买卖合同（因为双方的关系并得买卖），以取得买卖合同标的物的请求。[10]
规则3：当事人以签订买卖合同的方式掩盖基础法律关系（如借贷，此种情形和规则2的区别在于，此时当事人之间未签订过基础合同），或称之为“名为买卖实为借贷”，即使已办理了相关手续（如在商品房买卖时办理备案登记），如果所有权尚未转移（如未进行不动产权属变更登记），法院一般不会支持名义买受人要求履行买卖合同以取得标的物所有权的请求。[11]
规则4：双方当事人基于同一笔款项分别签订商品房买卖合同和借款协议，约定借款人如不能按期偿还借款，对方当事人可以要求履行商品房买卖合同的，不属于流押契约。[12]
规则5：当事人以转移所有权的方式为基础法律关系提供担保的，目前我国法院一般认定为无效。认定无效的理由有两种观点，一种认为让与担保是非典型担保，不是我国法定担保的方式，因此无效；另一种则认为这是流押流质条款，因此无效。[13]
规则6：公证机关赋予强制执行效力的债权文书含有流押条款的，对该流押条款人民法院不予执行。[14]
规则7：当事人约定债务清偿期届满、债务人未清偿时，将抵押物（质物）转让给特定第三人的，是否构成流质流押的关键是看转让给第三人的价格是否已固定，如果已固定价格，则属于流质流押。[15]
规则8：从规则2、3、5可以进一步总结出，我国法院认定流质流押，更多是从立法精神上进行判断，而不需要以抵押权（质权）的设立为前提。
（三）规则提炼
1.流质流押的判定规则
通过对于以上裁判规则的提炼，可以看出，审判实践中，法院认定为流质流押的核心在于两点：
（1）“只存在”担保而不存在其他意思（如除了基础的借贷关系外，不存在买卖关系）；
（2）约定“届时”不能清偿，则以“固定价格”的“所有权”来“偿还债务”（双引号处为重点）。
除前述两点外，其他情况都不是判断的要点。
2.判定规则的具体解释
以上两点缺一不可。
针对（1）。如只存在担保的意思，则对比裁判规则1和3可知，则无论签订一份还是两份合同，都会被认定是流质流押（规则1和规则2）。
针对（2）。如果是债务届满后才约定或提前终止协议（提前清偿），此种情形属于抵押权（质权）的实现方式（或也可称为以物抵债）；如果不是以固定的价格转让所有权，则根据规则7，不是流质流押；至于要求以“所有权”来“偿还债务”，无论是法律的规定还是判例情况，都是流质流押的当然之意。
前两点之外的其他情况，如所有权是否转移（规则4）、是否制作强制执行文书（规则5）、抵押权（质权）是否设立（规则7），都不影响流质流押的判定。
（四）案情分析
提炼出前述规则后，再回到前述案例。
1.是否只担保的意思
B实际上就是以其持有的股权作为担保，承诺回购A的股权，满足只存在担保的要求；
2.是否约定届时不能清偿，则以固定价格的所有权来偿还债权
约定之后回购，满足“届满前”的要求；“无偿转让”，符合“固定价格”的要求；股权是物权，满足“所有权”的要求；因此，“承诺回购”是否属于“偿还债务”，是此种情形是否属于流质流押的关键（由于一般担保的基础合同关系是借贷关系，因此下文将本案与借贷中的流质流押进行对比）。
与借款合同的双务性相比，一般来说，投资公司获得的对价是被投资公司的股权，此时的投资协议也属于典型的双务合同。本案的特殊性在于，A除了拿到股权作为对价之外，同时还得到了B的回购承诺。在这种情况下，对于B的回购承诺，有两种理解：
①单方允诺。即使对于单方允诺是否是债的发生原因之一（即单方允诺是否属于债务）有争议，但根据举重以明轻的原则，为双务合同的债务设定担保，尚有流押流质的禁止，则单方允诺也应有这方面的禁止。
②A和B有在先的约定，只要B投资C公司，则A就承诺回购B的股权。此种情形类似于“甲乙约定，只要乙和丙签订买卖合同（价格合理），A就送B一部手机。”甲乙的约定是典型的附条件赠与，A和B之间的“回购承诺”虽然表面上和赠与不同，但如果将其赠与理解成“给予法律上的利益，则二者并无本质不同。此时，A和B之间也达成了类似于赠与的合同，但只要是合同，“如果不回购股权，则B持有的C公司的股权应无偿转让给A”的约定就是对合同的担保，属于流质条款。
3.结论
因此，A与B的约定属于流质。
二、带着数据找方案——大数据在问题解决中的应用
如果说做判断题时，律师可以仅通过对法条的理解做出初步的判断，则当客户抛出一个问答题、或客户的判断题被否定后，进一步提问“该怎么做才可以”时，就不是单靠理论就能解答了，这对律师工作提出了更高的要求。
在以前，这类问题通常只有经验较为丰富的律师才能回答。但现在，借助大数据，即使是没有任何经验的实习律师也能解答，而且可能比资深律师回答的更好，因为资深律师的办案数最多以千记，而大数据借助的则是数千万案子的经验。
再以前述案子为例。
给出流质的判断后，客户进一步提问：那怎么约定才能尽量避免无效的风险呢？
既然已经根据裁判文书提炼出了法院认定流质流押的要点，则给出解决方案就变得容易许多，因为只需要尽可能避开流质流押的认定要点即可。方案如下：
第一步，签订B将其股权无偿转让给A的《无偿转让协议》。如前所述，除担保的意思外，双方必须存在其他法律关系。因此，此处要先设定赠与关系。
第二步，签订B对A的《回购协议》。《回购协议》是类似于借贷关系的基础关系（当然，要避免使用“基础关系”的说法），必须放在《无偿转让协议》之后（至少间隔1天），以避免被认为《无偿转让协议》的订立完全是为了担保《回购协议》的履行。
同时，在订立上述协议时要注意：（1）在《回购协议》中，为《无偿转让协议》设置解除条件，即如履行了《回购协议》，则《无偿转让协议》自动解除。要在《回购协议》中为《无偿转让协议》设置解除条件的原因是，一则《回购协议》在后签订，二则说明《无偿转让协议》订立时的初衷就是履行该协议。（2）尽量不要出现“担保”、“抵押”、“保证”等词句，以尽可能弱化“担保”的概念，并加强当事人可以自由选择（尤其是B自由选择）履行《无偿转让协议》或《回购协议》的表述。[16]
三、带着数据找问题——大数据在风险防范中的应用
前两个章节解决了客户两方面的需求，但客户最希望的是没有法律纠纷。因此，防范于未然就显得非常重要。
前面案例提到的流质问题，就是担保方面的一个常见风险点，而通过对担保方面裁判文书的大数据整理，就可以发现担保方面可能遇到的各类纠纷，进而通过改变协议条款、变更担保方式等措施提前预防，规避可能的风险。（限于篇幅所限，本文不再列举这方面的数据）
在过去，如果说第一个层次，有法律基础的人就可以凑合，第二个层次，需要有经验的律师才能应对，那第三个层次，就需要资深律师才能驾驭了。但随着大数据在法律行业的应用，即使是刚进律所的新人，也能处理第三个层次，而且可能处理的比有经验的律师更好，这不仅是大数据对律师行业的促进和重构，同时也给这个时代的青年律师提供了快速成长的绝佳途径。
[1]为方便说明，假定A、B、C都位于浙江。
[2]该条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
[3]该条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
[4]该条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
[5]该条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
[6]该款规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
[7]类似的案例检索软件还有裁判文书网、威科先行、法信、聚法案例、北大法宝等。
[8]在“无讼案例”搜索框中的搜索内容后加“！”，默认在“本院认为”部分搜索。如：输入“流质！”，则系统会只搜索所有裁判文书中的“本院认为”部分，并显示“本院认为”部分有“流质”的裁判文书。
[9]参见1.《山西智海房地产开发有限公司诉山西羽硕房地产开发有限公司、山西五峰建设发展有限公司买卖合同纠纷案》，案号（2009）民申字第1600号民事裁定；2.《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》，案号（2015）民一终字第180号民事判决，最高人民法院指导案例72号。
[10]参见《俞伯良与嘉善幸之苑房产有限公司商品房销售合同纠纷再审民事判决书》，案号（2015）浙嘉民再终字第2、3、4、5、6号民事判决。
[11]参见：1.《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案》，案号（2013）民提字第135号民事判决；2.《六盘水兴吾源典当有限公司与六盘水玖盛房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷申请再审民事裁定书》，案号（2015）民申字第182号。
[12]参见《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》，案号（2011）民提字第344号民事判决，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期。
[13]参第一种观点的见《建德雅居房地产开发有限公司与宣建耀、濮素娟房屋买卖合同纠纷再审民事判决书》，案号（2015）浙民提字第69号；第二种观点见1.《吴与温州桥信用担保有限公司股票权利确认纠纷》，案号（2010）浙商终字第74号；2.《朱甲与浙江省人民检察院一案审审民事判决书》，案号（2012）浙民再字第73号。
[14]参见《三江公司因代银河公司等偿还债务申请执行经公证赋予强制执行效力的以土地使用权抵押到期不偿还债务直接抵偿土地使用权的协议案》。
[15]固定价格参见《中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司、桂林客车工业集团有限公司、第三人朱志群股权转让合同纠纷案》（（2015）民二终字第384号民事判决）；未固定价格参见《中国建设银行股份有限公司上海徐汇支行与曹辉、曹锦堂、上海市徐汇区住房保障中心金融借款合同纠纷一审民事判决书》（上海市徐汇区人民法院〔2014〕徐民二〔商〕初字第1045号民事判决。
[16]这样的约定或许仍然存在无效的可能，但根据大数据提炼的要点，至少已经最大程度地降低了无效的可能性。