界定合理使用制度边界——图解电影避免侵权之关键

一 首例图解电影侵权案宣判
随着生活工作节奏的日益加快，人们在影视剧方面的娱乐消遣时间日益被挤压，快节奏的生活催生了一批新型影视市场商业化开发，将完整的影视剧或碎片化或对关键剧情线索进行梳理，出现视频解影视或者图片解影视的热潮。以“看电影”或“说电影”在“billibili”APP上进行搜索，“用户”或“直播”的结果均显示“99+”，这仅是一个视频APP上的结果，可见为迎合知识碎片化时代人们的喜好，出现诸多投身于视频解影视或者图片解影视制作的个人或企业。其中“图解电影”平台的运营方深圳市蜀黍科技有限公司（以下简称“蜀黍科技公司”）便是茫茫人海中的其中一员。
但是，随着近日全国首例“图解电影”一审法槌的落定，北京互联网法院判定“图解电影”平台蜀黍科技公司向公众提供《三生三世十里桃花》连续图集，因涵盖了剧集的主要画面和全部情节，其行为构成著作权侵权，需向《三生三世十里桃花》的版权人赔偿经济损失3万元。虽然被告蜀黍科技公司主张其使用行为仅“引用”了原作品0.5%的画面内容，属于“合理引用”行为，但是一审法院并未认可。
该判决一出，警示着影视市场的主体，在商业化开发时应遵循法律的规制。法院认为该案明确了影视市场商业化开发和合理使用的边界，那么对该案例的研习，则可深入了解合理使用的认定标准，为影视剧评论的制作者提供行为指引。本文将从合理使用制度的价值基础、立法模式、司法判断标准多重分析本案判决的合理合法性。最终本文将为仍欲在影视市场继续商业化开发的主体，提供在利用合理使用制度时应注意的几点，防止一些本可以自由使用的商业主体因担心被诉侵权而寻求许可，增加不必要的成本。
二 合理使用制度的价值基础
在对合理使用制度的立法条文进行梳理之前，需要明确合理使用制度存在的法理基础，解析其存在的法律价值。因为适用法律的过程是对条文进行解释的过程，对法律条文的解释不仅需要进行文义解释，还需追溯至最初的设立条文时，探寻该条文背后的价值基础，综合解析分析法律条文。为避免各个解释者进行自说自话，确定合理使用制度的价值基础十分必要。
在著作权体系整体背景下讨论合理使用制度的价值才可寻根溯源，因此了解著作权体系欲实现的目的，对确定合理使用制度的价值发挥着不可或缺的作用。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第一条开章名义：“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”根据该条，可以直观的得出，著作权法体系的整体目的便在于激励创作与传播，实现文化科学的繁荣。
1. 合理使用制度的经济价值基础
无形财产与有形财产在经济价值上没有本质区别，均可以适用法经济学分析方法对著作权体系予以分析。法律授予作者著作权，意味着赋予作者一定的垄断性权利，与该权利相对应的义务主体则是社会公众。实现著作权的成本是包含了社会公众在获得著作权人许可时付出的努力以及作者本身需付出的努力。包含着时间成本、金钱成本以及管理成本。时间成本即为作品使用者在使用作品时寻找作品著作权人、确认著作权人身份需要花费的时间；金钱成本则是为使用作品而支付的许可费；管理成本为作者为发现侵权行为以及制止侵权行为所付出的努力。授予著作权所带来的收益便是激励作者进行智力创作，实现社会整体知识的增量。
但是，对作品的完全垄断，与著作权激励机制相矛盾。因为根据法经济学的主体理性人假设，任意主体在进行决策时，都会进行“成本——收益”分析，即符合“供求定律”、“效益最大化”和“自愿交易使资源利用达致最优”三点标准。[1]所以，只有创作的成本小于或等于收益时才能激发更多的使用者进行创作。为了降低社会整体创作成本，需要有对著作权的进行合理限制的制度，以保障创作可以为每个理性经济人带来应得的经济利益，激励更大范围的创作，这便是合理使用制度的经济价值。
2. 合理使用制度的平衡价值基础
正如学者所言：“著作权法中存在着重要的公共利益，如增进知识和学习、保障公众对作品的适当接近、增进民主文化等。”[2]并且在互联网时代，著作权在全球范围内均受“公共信息分享”“言论自由”等公共利益诉求的挑战。[3]所以，在著作权法体系中，需要设有对社会公共利益与个人私益进行平衡的制度，合理使用制度因此而设立。著作权法一方面保证著作权人的利益得到实现，另一方面，保证公众利益的实现，允许在特定情形下公众可以未经许可、不付报酬地利用作品。有学者认为，合理使用制度可以协调作者、传播者与社会的利益，重视作品对社会的作用和影响。[4]
除此之外，合理使用制度还可平衡作者的垄断权利和社会公众言论自由，公众言论自由意味着社会公众的思想交流，意味着创作火花的碰撞，进而促进整体社会科学文化的发展。
3. 合理使用制度的客观规律基础
著作权法是对人们创作的智力成果的保护，创作的过程是一个依靠现有知识展开的过程。任何创作均不是一蹴而就的，而是在过往知识积累的基础上，产生了新的知识增量，并且该增量满足了著作权法所保护作品的要求。知识的积累则需要创作者对现有作品中的思想和表达获得并使用。创作需要接触现有作品的客观规律与著作权的专有性相冲突，所以需要对著作权进行限制，合理使用制度便应运而生。正如有学者认为：“合理使用原则在著作权法中的适用，是保障作品用户正常接近作品的需要。”[5]亦有学者认为，合理使用制度是立法者对客观规律认识的基础上制定的行为准则。[6]
三 合理使用制度认定标准
虽然前文论述了合理使用制度的诸多价值，但是其价值的实现是以制度设计合理且运用得当的。目前著作权合理使用制度是通行于各国的主要制度之一，在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和各国著作权立法中均有规定，即在一定条件下，对著作权提供保护的同时，在公平合理的限度内，允许他人可以在未经著作权人许可的情况下，自由、无偿的使用作品。[7]根据前述定义可以得出，合理使用制度的适用范围应根据法律规定进行划定，不应随意扩大。正如美国学者指出，合理使用制度并非是传播媒介随意剽窃作品的许可证。[8]
1. 立法层面合理使用制度的规定
我国《著作权法》中并未直接使用“合理使用”的概念，而是在第二十二条中以封闭式列举的方式列明十二种情况，使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。在《中华人民共和国著作权法实施条例(2013修订)》（以下简称《著作权法实施条例》）第二十一条中以概括的形式，进一步限定了合理使用的情形。该条款的后两句来源于《伯尔尼公约》中明文规定的“三步检验法”[9]，即：“在特定、特殊情形下，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”《著作权法》规定的特殊情况和《著作权法实施条例》的概括判断标准结合起来，便是“三步检验法”的完整内容。
与我们国家的列举式立法的方式不同，美国采用了抽象概括式的立法模式，即在《美国版权法》第107条中规定了“四项要素法”：1.使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；2.被使用作品的性质；3.作品被使用部分的数量和质量及其与原作品整体的关系；4.使用行为对版权作品的市场或者价值产生的影响。
虽然我们国家的封闭列举式立法存在局限性，体现在将因技术发展而产生的应当纳入合理使用范围的作品使用行为排除在外，具有一定的滞后性。但是美国的立法模式也存在缺乏确定性和可预见性的弊端。[10]由于我国不是判例法国家，无法通过“法官造法”对模糊抽象的规则在适用过程中出现的问题及时修正，所以，修法之前，法院在认定某项行为是否构成合理使用时，应当在现行立法规定的基础上进行认定，遵循封闭的列举模式，不可随意扩大。
2. 司法层面上合理使用构成的认定标准
正如美国联邦第二巡回上诉法院法官所言：“规则正当性是不足够的，规则的有效性和充分性才是关键。”[11]论述了合理使用制度正当性的基础仅是第一步，明确了合理使用制度的法律依据是第二步，在具体案件中的具体适用才是最关键的一步。
在司法实践中，法院不仅依据《著作权法》和《著作权法》实施条例结合后的“三步检验法”来判断是否构成合理使用，而且引入了美国著作权法中的“四要素法”。
如在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，有如下表述：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”最高人民法院通过该意见为突破《著作权法》封闭式列举提供了依据。在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中，也变相的借鉴了美国著作权法的“四要素法”，但不是为了新类型的突破，而是在判断是否属于现有类型“适当引用”时考虑的因素。
在实际案例中，亦有法院采纳美国的“四要素法”，如在“杨洛书诉中国画报出版社”一案[12]中，判决书以此分析了被告是否“转换性使用”，被编印年画本身的属性，引用的章节、数量及其与全书的关联性，引用行为是否影响原作品的市场。亦有“中国著作权协会诉西安长安影视制作有限责任公司”一案[13]有类似采纳。
在“图解电影”案中，法院在认定被告行为不构成合理使用采纳的是“三步检验法”，并结合“四要素法”部分要素辅助解释。
首先，第一步，法院需判断被告行为是否属于在《著作权法》第二十二条规定的特殊具体情形，在本案中，与被告行为比较密切的是第二十二条第一款第（二）项：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”但是法院认为其虽改变了表现形式，但具体表达内容并未发生实质性变化，远远超出以评论为目的适当引用必要性的限度。在此部分说理时，法院结合了“四要素法”中的使用目的和方式，认定被告提供涉案图片集的目的并非介绍或评论。
其次，第二步，判断是否影响该作品的正常使用，本案中，法院认定被告提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用。
最后，第三步，判断是否不合理地损害著作权人合法权益，因替代效应发生，导致本应由权利人享有的相应市场份额将被对图片集的访问行为所占据，提供图片集的行为将对原作品市场价值造成实质性影响。
综上，在司法实践中，不管是在“图解电影”案，亦或是其他需认定使用作品的行为是否构成合理使用的案件中，很多法院通过采纳美国的“四要素法”辅助我国现行的较为抽象的“三步检验法”进行说理，并非通过司法实践创设出一套新的抽象规则。
四 图解影视剧如何避免侵权
虽然“图解电影”案中法院认定蜀黍科技公司使用涉案图片集的行为构成侵权，但是法院在判决中亦是认可了影评类作品往往需不可避免地介绍影视剧作品本身，并再现影视剧作品部分画面，以进行有针对性的评述。所以，图解或者视频解影视剧类的影视产业欲进一步发展的关键在于，恪守合理使用制度规则，在对我国著作权法体系中的合理使用的规则，同时采纳美国的“四要素”辅助解释。
首先，在进行影评类作品创作时，使用作品的行为不要超出适当引用的范围，换言之，影评类作品使用作品时要在必要的限度内使用，并非直接重现原来的作品，而是在新作品中表达出新的思想与意涵。并且，借鉴“四要素法”中的作品被使用作品的数量、质量及与原作整体的关系，使用作品时只能引用次要或者非实质部分，不得整体引用。[14]
其次，不影响原作品的正常使用。避免使用原作品的行为对原作品产生了替代作用，在最高人民法院公布的一典型案例中，法院指出，作品的正常使用，是指在一般情况下人们可能合理地预期到的作者利用其作品的各种方式，包括作者所预期的现实存在的作品使用方式和未来可能出现的作品使用方式。[15]辅助“四要素法”中的使用作品的目的和方式，不应以妨害原作品正常使用的目的和方式引用原作品。
最后，不存在不合理地损害著作权人合法权益的情形。此处可以借鉴美国的“四要素法”中的使用行为对作品市场价值的影响程度。不可产生替代效应。但根据图解或者视频解影视作品的特点，因对影视剧的低评价，影响影视剧著作权人的合法权益不属于不合理地损害著作权人合法权益的情形。
有学者认为，在判断介绍、评论类的合理使用行为时，可以引进转换性使用的判断标准，如果产生了转换性使用的效果，无论是否涉及商业性使用或对作品实质部分的使用，均可以认定为合理使用。[16]所谓转换性使用，在2016年度上海法院十大知识产权案件之六中，法院作出了说明，即对原作品的使用不是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值，而是通过在新作品中的使用使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。[17]并且法院在认定构成转换性使用后，便直接认定使用作品的行为不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益。所以，在图解影视剧或者视频解说时，在新作品中有着明显的知识增量，转化了功能与价值，则更易被认定为合理性适用。
[1] 李萌：《法经济学视角下的著作权法——读<著作权激励机制的法律构造>》，载微信公众号“中国民商法律网”2018年8月11日，最后访问日期2019年8月28日。
[2] 冯晓青：《著作权合理使用制度至正当性研究》，载《现代法学》2009年第4期，第35页。
[3] 参见张陈果：《解读“三步检验法”与“合理使用”》，载《环球法律评论》2016年第5期，第6页。
[4] 参见吴汉东：《合理使用制度的法律价值分析》，载《法律科学》1996年第3期，第36页。
[5] 冯晓青：《著作权合理使用制度至正当性研究》，载《现代法学》2009年第4期，第32页。
[6] 参见吴汉东：《合理使用制度的法律价值分析》，载《法律科学》1996年第3期，第38页。
[7] 参见谢晴川、何天翔：《论著作权合理使用制度的开放化路径——以“中间层次”一般条款的引入为中心》，载《知识产权》2019年第5期，第59页。
[8] Willam F party:Fair Use Privilege in Copyright Law, P.378, 1986.
[9] 《伯尔尼公约》第9条第2款，除此之外WTC第10条、《马拉喀什条约》第11条均写入了合理使用的“三步检验法”。
[10] 张陈果：《解读“三步检验法”与“合理使用”》，载《环球法律评论》2016年第5期，第21页。
[11] Pierre N Lecal, Justification is insufficient, how powerful and persuasive it would be? Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105, 1116 (1990).
[12] 山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第94号。
[13] 北京市高级人民法院(2004)高民终字第627号。
[14] 河南省高级人民法院（2015）豫法知民终字第200号民事判决书。
[15] 最高人民法院公布2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之十：北京市第一中级人民法院 (2009)一中民初字第4476号
[16] 参见熊琦：《著作权转换性使用的本土法释义》，载《法学家》2019年第2期，第127页。
[17] 上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号。