辨析违法售卖口罩构成的三宗罪！

2020年3月4日，最高人民检察院发布第四批《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》。有人阅读典型案例后产生疑问：犯罪嫌疑人都是销售假冒、伪劣口罩，定罪为何不同？
有的构成销售不符合标准的医疗器材罪
有的构成销售假冒注册商标商品罪
有的构成销售假冒伪劣产品罪
区分此罪与彼罪关键在于罪名构成要件，文章通过三则典型案例分析理解这三项罪名。
一、销售假冒、伪劣口罩三个典型案例及分析
（一）销售不符合标准的医用器材罪
2020年1月底，被告人周某、卢某等人从非医疗器械经销商处购得“三无”口罩，并且通过微信以“医用口罩”的名义在网上出售，涉案销售金额为79300元。公安机关接到举报对其进行立案查处，经检验，涉案口罩的过滤效果均不符合标准，其行为涉嫌销售不符合标准的医疗器材罪。
2月16日，浙江省长兴县人民法院经审理认定，被告人周某、卢某等人，明知是不符合保障人体健康的国家、行业标准的医用口罩，单独或结伙仍以医用口罩的名义对外销售，其行为构成销售不符合标准的医用器材罪对被告人分别判处有期徒刑十个月至一年五个月不等，并处罚金。
法律分析：
目前口罩主要分医用口罩（医用防护口罩、医用外科口罩、一次性医用口罩）、劳保口罩和日常防护口罩三大类，用于防疫的只能是医用口罩。
根据《国家食品药品监督管理局关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》的规定，医用口罩作为一种医疗用品，属于第二类医疗器械，销售医用口罩不仅需要《营业执照》，还需要《第二类医疗经营备案凭证》。
本案中的被告人周某、卢某等人明知口罩是不符合国家质量标准的“三无”产品，为谋取私利通过微信等方式以医用口罩的名义对外出售，其行为符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十五条的规定构成销售不符合标准的医用器材罪。
生产、销售不符合标准的医用器材罪所保护的客体是国家对医疗用品的专门管理制度及公共安全，医用口罩属于国家第二类医疗器械，被告人出售不符合标准口罩的行为，扰乱了国家对医疗器械的管理秩序。
进一步讲，如果售卖的是符合国家或行业质量标准的医用口罩，那是否就属于合法售卖呢？按照《医疗器械经营监督管理办法》第十三条规定：
食品药品监督管理部门应当当场对企业提交资料的完整性进行核对，符合规定的予以备案，发给第二类医疗器械经营备案凭证。
由此可知，个人是无法申领第二类医疗器械经营备案凭证的。所以，即使这些医用口罩都符合国家质量标准，个人也不能随意出售。
（二）销售假冒注册商标的商品罪
2020年1月22日，被告人程某通过微信群将一批“3M”口罩以人民币30.9万余元的价格销售给二十余家药店，并提供了虚假的检验报告。南京市公安局雨花台分局接到群众举报对其进行立案侦查，经鉴定，上述标有“3M”注册商标的口罩为侵犯“3M”注册商标专用权的商品，且过滤效率不符合质量标准。
雨花台分局于2月20日向检察机关移送审查起诉。2月21日检察机关向人民法院提起公诉，南京市雨花台区法院于3月2日远程开庭审理了本案，并以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人程某、朱某、张某有期徒刑六个月至三年二个月不等，并处罚金。
法律分析：
“3M”商标是享有注册商标专用权的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品属于假冒注册商标商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项规定：
销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为。
在本案例中，被告人程某等在主观，具有销售假冒注册商标的口罩故意，即被告人程某销售口罩时明知该口罩系仿制口罩而销售；在客观上破坏了国家对注册商标的管理秩序，损害了注册商标专用权人的利益；被告人程某等销售标有“3M”注册商标的口罩涉案金额30余万元达到较大销售金额，其行为构成《刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪。
（三）销售伪劣产品罪
被告人方某自2020年1月25日至2月5日在网上出售属于“三无”劣质白色二层、三层口罩,共销售该“三无”口罩25万余只,销售金额24万元左右,非法获利7万余元。
2月6日,浙江省台州市仙居县公安局对方某以涉嫌销售伪劣产品罪立案侦查。
2月13日仙居县检察院对被告人方某以销售伪劣产品罪提起公诉。
2月14日,仙居县法院适用速裁程序开庭审理,以销售伪劣产品罪判处方某有期徒刑二年八个月,并处罚金35万元,依法追缴违法所得53700元,依法予以没收扣押口罩。
法律分析：
根据《刑法》一百四十条的规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品这四种情况属于伪劣产品。
本案中“三无”口罩应该属于伪劣产品的第四种情形，即以不合格的产品冒充合格产品。被告人方某明知口罩属于“三无”产品仍然出售，涉案金额达到5万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪。
二、销售假冒、伪劣产品三宗罪之辨析
（一）从客体上分析：
销售不符合标准的医用器材罪侵害的客体是国家对医疗用品的专门管理制度，次要客体为公共安全。
销售假冒注册商标的商品罪侵害的客体是商标权人的商标专用权和消费者的合法利益，其中，侵犯商标专用权是主要方面；
而销售伪劣产品罪侵害的客体是国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益，其中，侵犯消费者的合法权益是主要方面。
（二）从客观要件分析：
销售不符合标准的医用器材罪表现是行为人销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为；
销售假冒注册商标的商品罪在客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额或违法所得数额较大的行为；
销售伪劣产品罪在客观方面则表现为行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。
（三）从产品、商品性质上分析：
销售不符合标准的医用器材罪犯罪对象是不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，而医用器材可能属于伪劣产品；
销售假冒注册商标的商品罪犯罪对象是假冒他人已注册商标的商品，它可能是伪劣产品，也可能是合格产品；
销售伪劣产品罪犯罪的对象是伪劣产品，其产品是不合格的。
当事人罪名的确定与其侵犯的客体、客观行为、销售的商品性质有重要关系，但实际判定何种罪名时应遵从以下原则：
依照刑法理论当特别法与一般法出现竞合时应以特别法优于一般法为主、重法优于轻法为辅的原则。
销售不符合标准的医用器材罪与销售伪劣产品罪是特别法与一般法的关系，依据上述原则认定两罪时：
若生产、销售不符合标准的医用器材尚未对人体健康造成严重危害，但其销售金额已达5万元时，受前罪对犯罪结果要求的限制，就只能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；
若销售金额未达5万元，也未对人体健康造成严重危害的，则不应以犯罪论处；如果行为人的行为侵犯知识产权构成销售假冒注册商标商品罪的，依照较重的规定处罚。
法条指引：