2021年度商业秘密案例评析“十问”：软件源代码技术秘密案诉请版本有误被驳，惨吗？

前言
2021年，《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《北京高院知识产权民事诉讼证据规则指引》《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》《江苏高院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》等相继出台。一批有影响的商业秘密民（刑）事案件引起关注，金诚同达律师事务所李德成和白露律师将结合多年来在商业秘密领域的丰富经验为大家做系列解读，在找出问题的同时分析成因提出意见和建议，以期对理论实务发挥应有的作用。
本文为该系列的第十篇。
内容提要
评析安美微客公司诉岭博科技公司、郑某和吴某等侵害计算机软件著作权及商业秘密纠纷案。[1]有效组织证据确定计算机软件的具体版本与载体文件，并证明源代码技术秘密的范围与真实性是必要的工作内容。
案情聚焦
安美微客（北京）互联网科技有限公司（以下简称“安美微客公司”）于2017年6月起诉岭博科技（北京）有限公司（以下简称“岭博科技公司”）、郑某和吴某等，请求判令岭博科技公司立即停止实施侵害安美微客公司计算机软件著作权及商业秘密的行为，停止对外销售LinkBroad网关设备及其相关软件，并召回已经对外销售的LinkBroad网关设备及其相关软件；判令岭博科技公司向安美微客公司赔礼道歉，消除影响；判令岭博科技公司赔偿安美微客公司经济损失9600000元及维权费用；判令郑某和吴某等构成对计算机软件著作权及商业秘密的共同侵权，停止侵权行为，并承担连带赔偿责任。
一审法院认为安美微客公司关于安美微客网关系统软件、石基接口构成其技术秘密，主张的客户名单、报价策略、石基接口等构成其经营秘密的主张缺乏事实依据，故一审法院对安美微客公司主张五被告实施了侵害其技术秘密及经营秘密的侵权行为不予支持。安美微客公司关于五被告侵害其计算机软件著作权的主张同样缺乏事实依据，亦不予支持。判决驳回安美微客公司的全部诉讼请求。
安美微客公司不服一审判决提起上诉并在二审期间提交了4份新证据。二审法院认为本案的争议焦点包括：五被上诉人是否侵害了安美微客公司商业秘密及计算机软件著作权；如构成侵权，相应民事责任应当如何承担。本案中安美微客公司主张五被上诉人侵害其计算机软件著作权及侵害商业秘密，其中，商业秘密侵权部分，既包括技术秘密又包括经营秘密；涉案计算机软件代码既是安美微客公司主张计算机软件著作权侵权的权利基础，又构成安美微客公司主张的技术秘密的具体内容。最高人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉。
律师评析
（一）软件（源）代码技术秘密范围的确定性与真实性
不论是确定计算机软件著作权作品的内容还是明确计算机软件（源）代码的技术秘密范围，都需要固定用于主张权利的涉案软件具体版本（号），并提供相应的载体及电子数据的环境信息以证明时间与内容的真实性，这是提起诉讼并组织证据的基础性工作。
如果版本不准确会带来一系列的问题，比如权利内容与范围不清、无法确定技术秘密（作品）代码完成时间、接触的事实被质疑、无法（顺利）比对以及对公开（或开源）代码无法筛选等。在本案一、二审中有比较充分地体现：
（1）关于代码最后编译的时间问题。比如，本案中安美微客公司提交的京网协鉴定中心通字[2017]第26号司法鉴定书显示，安美微客公司代码的最后编译时间为2015年11月29日，编译对象为AMTTACSSoftware2.30（R-1-rc3）20140523。一审法院认为，文件名称中的日期是人为命名的，任何人均可任意在文件名中添加和修改日期，因此在无证据进一步佐证的情况下，对于安美微客公司主张其委托鉴定的计算机软件版本完成时间为2014年5月3日，一审法院不予采纳。
（2）关于诉讼中出现主张权利的不同版本问题。比如，一审法院指派技术调查官参与诉讼，并对安美微客公司提交的计算机软件代码与岭博科技公司计算机软件代码进行版本勘验、编译和抽样比对。发现安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本进行勘验显示抽样的各源代码文件中均含有最后修改时间为2016-2017年的代码文件，将安美微客公司提交的源代码编译运行后，通过命令行比较发现安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本与其自行委托鉴定的软件版本的部分功能不同，应属不同版本的代码。经技术调查官询问，安美微客公司未做合理解释。本案中出现的这些问题说明在起诉前并没有做好必要细致的核查工作，当所主张的软件版本在诉讼中出现问题以后，变更作品内容和技术秘密代码的范围将会成为不容回避的问题，这必须在一审中竭尽全力地通过补充证据来弥补，包括重新确定并明确技术秘密的代码或源代码的范围以及真实性无争议的载体，否则必然产生严重的不利后果。
（二）在一审中未明确的商业秘密具体内容，二审中变更主张权利的软件版本，调解不成的另行起诉
二审中安美微客公司上诉主张，吴某离职时应交接的全部计算机软件源代码（以下简称“吴某应交接版源代码”）构成其技术秘密，并要求二审法院依据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，责令吴某提交安美微客公司主张的计算机软件源代码。二审法院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。权利人在二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由二审人民法院一并审理的，二审人民法院可以一并裁判。
当本案二审中，安美微客公司主张将“吴某应交接版源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容，现岭博科技公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于吴某在其离职时是否已交接全部计算机软件源代码、吴某是否应当在本案二审中提交相关源代码以及安美微客公司二审中新主张的“吴某应交接版源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，若将上述争议问题与安美微客公司在一审中主张的诉请内容一并在二审中审理，当事人享有的诉讼程序权益将难以得到保障。
因此，本案二审中，对于与安美微客公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求，不予支持，而关于安美微客公司能否根据反不正竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，主张由五被上诉人提交“吴某应交接版源代码”，该源代码能否作为安美微客公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，不予审理，安美微客公司对此可以另行起诉。综上所述，二审法院驳回了安美微客公司的上诉请求。
[1] 一审案号：北京知产法院（2017）京73民初1153号；二审案号：最高人民法院（2020)最高法知民终1099号。