劳动者在职期间违反竞业限制义务如何认定？

一、问题的提出
我国劳动法体系中明确规定了劳动者离职后的竞业限制义务，但对于劳动者在职期间是否应当遵守竞业限制义务劳动法没有明确的规定。虽然在《公司法》第一百四十八规定了公司董事、高级管理人员在职期间不得有竞业行为，公司法关于董事、高级管理人员在职期间的竞业限制义务来源于法律规定，但对于除董事、高级管理人员以外的普通劳动者在职期间是否负有竞业限制义务，相关法律法规并没有明确的规定。由于法律规定的空白，导致实践中对于普通劳动者是否违反在职期间的竞业限制义务存在诸多争议。鉴于此，笔者拟通过司法实践案例对“劳动者在职期间违反竞业限制义务如何认定？”进行阐述和分析，为用人单位在处理该问题是提供一定的建议。
二、典型案例
（一）支持普通劳动者应当承担在职竞业限制义务案例
【案号：（2019）京01民终2089号】
北京市第一中级人民法院认为：“宿XX在职期间与XXX公司签订《竞业限制协议》，约定宿XX工作期间和离开XXX公司后一年，应履行竞业限制义务等。宿XX主张其在职期间，双方约定竞业限制违约金是无效的。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定。另外，考虑到劳动者在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形，给用人单位造成的损害更为严重。在XXX公司与宿XX明确约定了在职期间负有竞业限制义务之后，宿XX应明知并应据此约束己方行为。对宿XX提出在职期间竞业限制协议违约金约定无效的主张，本院不予支持。宿XX作为负有保密义务的人员，基于与XXX公司的竞业限制协议约定，在职期间及离职之后一年内均应当负有竞业限制义务。”
【案号：（2018）苏05民终4201号】
昆山市人民法院认为：“王XX在职期间设立南京XXX有限公司的行为违反了其对用人单位的忠实履职义务，丧失了最基本的诚实信用，其造成的损害和恶劣程度明显大于离职后竞业限制义务的违反，其当然属于违反竞业限制的行为，理应依照其签署的协议约定承担相应的违约责任。”
苏州市中级人民法院认为：“关于劳动者在职期间违反竞业限制义务的责任。《劳动合同法》第二十三条仅规定了劳动者离职后违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金，对劳动者在职期间违反竞业限制义务的法律责任并未明确。本院认为，劳动者在职期间从事竞争业务行为违反竞业限制义务的，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务而言，对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为性质更加恶劣。按照双方在《保密协议书》中对违约金的约定，同时结合王XX的职务、工资水平、违反竞业限制义务行为持续的时间及情节等因素，兼具考虑适当的惩罚性，一审法院认定王XX应当向江苏XXX公司支付400000元违约金并无不当，本院予以确认。”
（二）反对普通劳动者应当承担在职竞业限制义务案例
【案号：（2014）穗中法民一终字第6155号】
广州市中级人民法院认为：“关于广州XXX电子科技有限公司上诉称劳动者对用人单位负有默示的忠诚义务，在职竞业限制属于劳动者的法定义务，不以支付竞业限制补偿金为前提，郑XX在任职期间违反保密协议，应按协议的约定支付违约金的主张，本院认为，法律上的义务以法律规定为根据，法律没有将忠诚规定为劳动者对用人单位的默示义务，亦没有将在职竞业限制规定为劳动者单方的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条条第二款规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该法第二十三条第一款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。前述规定表明，保守秘密条款非劳动合同的法定必备条款，而是法律允许的约定条款，属于当事人可以约定的权利义务范畴，至于以何种方式保证保守秘密条款的履行，当事人可以选择约定以规章制度的方式或是以竞业限制的方式或是两者兼有的方式，法律亦规定了相应的责任承担方式，如用人单位选择以劳动者违反竞业限制义务为由要求支付违约金，则如前所述，用人单位须以支付经济补偿为前提条件，否则，不论劳动者是在职还是已离职，用人单位要求劳动者支付违约金的请求，均不能得到支持。”
三、律师评析
就上述案例来看，前者法院认为，劳动者对用人单位应尽忠实义务，要求劳动者在职期间保守公司商业秘密、履行竞业限制义务邓，认为这是一种法定义务。后者法院则认为，法律上的义务以法律规定为依据，法律没有将忠诚规定为劳动者对用人单位的默示义务，也没有将在职竞业限制规定为劳动者单方面的法定义务，因此若用人单位与劳动者并未约定在职期间的竞业限制条款，则劳动者无须履行在职竞业限制义务。
关于上述两种观点，笔者支持前者。笔者认为，劳动者在职期间应当天然负有忠实义务，而竞业限制义务理应是忠实义务的一种情形。无论用人单位与劳动者是否约定了在职期间的竞业限制义务，劳动者都应当履行。而用人单位和劳动者通过约定的方式确定劳动者在任职期间的竞业限制义务，仅仅是对劳动者法定忠实义务的再次确认，在不违反法律法规的情况下，应当依法受到尊重。
主要理由如下：首先，劳动者在付出劳动力时用人单位已经通过劳动报酬的形式支付了对价，如果在职期间劳动者出现兼职等竞业行为，在未经过用人单位同意的情况下，导致劳动者提供的劳动力与用人单位支付的劳动报酬对价不对等。此外，劳动者违反竞业限制义务往往伴随着侵犯用人单位商业秘密的行为，虽然有时在此过程中并未完全达到侵犯商业秘密所要达到的标准，例如营销策略并不属于商业秘密的范畴，但对用人单位来说仍然可能是其最关键的核心竞争力，而此时劳动者已经损害了用人单位的利益。因此，劳动者任职期间不得自营或为他人经营与任职单位竞争的业务，不得为竞争单位服务或牟利，这是无需法律另行专门规定的义务。
其次，《公司法》第一百四十八条第一款第五项，即“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；《合伙企业法》第三十二条第一款，即“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”；《个人独资企业法》第二十条第六项，即“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务”；《刑法》第一百六十五条规定的国有公司、企业的董事、经理的竞业禁止义务。以上实际上是对劳动者在任职期间应当负担竞业限制义务的肯定。
最后，正如（2018）苏05民终4201号案例中苏州市中级人民法院的观点“劳动者在职期间从事竞争业务行为违反竞业限制义务的，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务而言，对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为性质更加恶劣。”劳动者任职期间利用职务便利将用人单位的商业秘密据为己有或用以谋取私利，根据“举重以明轻”的原则，应当支持劳动者任职期间的竞业限制义务。
四、律师建议
关于劳动者在职期间是否承担竞业限制义务，实践中存在较多的争议，而我国现行劳动法体系中并没有明确规定劳动者在职期间的竞业限制的法定义务。因此，在用人单位未与劳动者明确约定在职期间竞业限制义务的情况下，劳动违反竞业限制义务，用人单位很可能无法保障自身的权利。笔者建议，关于劳动者在职期间的竞业限制义务，用人单位一定要通过书面的形式与劳动者进行约定。
此外，笔者建议，关于在职期间劳动者竞业限制违约金也应当予以明确，并且与离职后的竞业限制违约金相区别。例如，在前述（2019）京01民终2089号案例中，北京市海淀区法院认为：“负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，从竞业限制的立法本意上考量，亦不应作出少于后者的救济途径的理解”。