劳动者在职期间能否适用竞业限制？

前言
由于企业部分员工涉及企业内部商业秘密或核心技术，对企业的经营和技术情况了如指掌，员工在跳槽后也往往会选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务。一旦员工在跳槽后从事这些职业，不但易使得新单位成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会情不自禁地使用原企业的商业秘密，为防止出现这种局面，西方国家率先将公司董事、经理竞业禁止制度移植到商业秘密和其他经营利益的保护中来，从而形成竞业限制。企业逐渐开始采取与员工订立竞业限制协议的办法，以保护企业的竞争利益和商业秘密。
在《劳动合同法》第23条规定了对于附有保密义务的劳动者，用人单位可以通过协议约定竞业限制条款，在劳动合同解除或终止后，员工应履行竞业限制义务。但对于劳动合同履行过程中的员工，法律未作明确约定。
那么，员工在职期间是否适用竞业限制？适用竞业限制又有哪些不同和争议？
一、法律对竞业限制的规定
《劳动合同法》23条对员工的竞业限制作出规定，但该规定限于员工离职后，且对单位赋予了一定义务，即“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第36条至第40条，对劳动者离职之后的竞业限制约定履行问题，进行了进一步的细化。
在商事角度，股东对公司的投资最终是为了经济利益的考虑，故《公司法》对在职期间的公司董、监、高等人员作出经营限制的规定，该竞业限制义务为该部分人员的法定义务，即“董事、高级管理人员不得有下列行为……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
上述法律规定，构建了竞业限制行为背后哪些人员应当受到限制。但遗憾的是，法律并未明确规定非高级管理人员在职期间的竞业限制。
但对于公司非高管的普通劳动者（负有保密义务等职位），通过案例检索得知可以通过约定的方式要求在职期间履行竞业限制。
二、合同约定下的在职期间竞业限制
1、从法律规定来看
根据《劳动合同法》第23条规定，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间未明确仅限于劳动合同解除或终止后。基于劳动合同法存在社会法、民法相结合的情形，因此，在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治的方式进行约定。
2.从劳动者应遵守忠实义务和诚实信用原则来看
《劳动合同法》第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。劳动者在职期间将利用岗位便利所获取的商业秘密等挪作他用，明显违背诚实信用原则，不利于诚信社会价值观体系的构建。
3.从对劳动者就业权的影响来看
在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权，不会对劳动者产生负面影响。裁判单位也是基于此点原因，允许用人单位在职期间不向劳动者支付竞业限制补偿金。
4.从劳动者应遵守职业道德来看
劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。
5.不建议仅通过规章制度的方式约束竞业限制
部分用人单位未通过协议方式约定在职期间竞业限制义务，而是通过规章制度的方式约定员工的竞业限制义务，毕竟，不少用人单位规定在职期间不得在外兼职、不得从事与公司有竞争性事务是员工手册中的常见条款。这样的规章制度就万无一失了吗？
从竞业限制的立法本意看，竞业限制更多应当是约定义务，而规章制度尽管需要民主和公示程序，当然更多还是用人单位管理自主权的体现，通过规章制度规定竞业限制义务进而要求员工履行，不涉及不利于员工利益的保护。但因实践中因规章制度无法充分体现与员工进行协商，对该问题存在争议，因此不建议用人采用该种情形。毕竟，制度的规定是单位单方向的，弱于协议的双向约定效力。
因此，对于非高管人员，用人单位可以通过协议约定的方式，要求劳动者在职期间履行竞业限制。
北京市海淀区人民法院在2018年作出的(2017)京0108民初51715号判决（北京旷视科技有限公司与马原劳动争议）中，对在职期间的竞业限制行为进行了明确。
在该案中，人民法院认为：
第一，《中华人民共和国劳动合同法》第23条并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定的情形下，本院认为应当尊重协议双方的意思自治。
第二，负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，从竞业限制的立法本意上考量，亦不应作出少于后者的救济途径的理解。
第三，针对马原主张的劳动者在职期间仅负有忠实义务、而非竞业限制义务，本院认为，《中华人民共和国公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”上述规定中的“忠实”义务，与《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定的“竞业限制”义务，二者系受不同的法律规范所调整，但均是诚实信用原则的体现，并不存在互相排斥关系。在旷视公司与马原明确约定了在职期间负有竞业限制义务的情形下，马原理应明知并应据此约束己方行为，故本院对马原的该项主张不予采纳，并认定其作为负有保密义务的人员，基于与旷视公司的协议约定，在职期间应当负有竞业限制义务。
三、在职期间履行竞业限制是否应当制度补偿金
在论述完在职期间竞业限制合法问题后，接下来论述的问题即为用人单位是否需要向劳动者制度竞业限制期间的补偿金，如果没有向劳动者支付补偿金，是否影响竞业限制协力的效力呢？
司法实践中，未约定在职期间履行竞业限制补偿金的，一般不影响竞业限制协议效力。原因在于，竞业限制经济补偿是基于竞业限制义务对于劳动者“就业权”的影响，而在职期间，劳动者不存在“就业”问题，因此用人单位并未影响员工就业权。
(2019)京0105民初7874号案例中，法院认为，在职期间用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利，不宜支付在职期间竞业限制补偿金。
(2019)粤19民终6257号案例中，法院认为，竞业限制的经济补偿，是对应离职后竞业限制期限内所应当支付的，不适用于在职期间的竞业限制，即使没有约定离职后竞业限制的经济补偿，也不影响在职期间竞业限制条款的效力。
我们在此建议用人单位在相关协议中对该问题进行约定，将在职期间的竞业限制的补偿金约定在员工按月发放的工资中，避免不必要的麻烦。
四、在职期间竞业限制违约金
虽然劳动合同履行过程中的竞业限制行为可以根据双方意思自治进行约定，但毕竟劳动合同项下的违约金受到法定约束（《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”），因此对违反竞业限制行为的违约金在合同中约定是否有效，观点不一。
观点一：约定违约金无效
部分法院认为，目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确规定在职期间内劳动者违反约定的需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。该类约定加重了劳动者义务，有违公平原则。持这种观点的部分法院还认为，违约金约定的前提应当是竞业限制补偿金的支付，而在职期间未支付竞业限制补偿，为此，不应当支持该类条款法律效力。
观点二：约定违约金有效，违约金的数额需结合违反竞业限制协议的期间、在职期间工资收入、违约的主观恶意等酌情认定
根据判例检索，持该观点的法院占据了所有观点中的大对数。
在(2019)京01民终923号案例中，鉴于佟某在公司在职期间违反了竞业限制义务，确有违竞业限制协议的行为，且协议对该行为进行了明确约定，故依据该协议对存在竞业限制行为后的惩罚措施，佟建强应当向华图公司支付竞业限制违约金。至于竞业限制违约金的数额，法院综合考量佟某违反竞业限制协议的期间及程度、佟某转让易贤公司股权及变更法定代表人、佟某在职期间工资收入等情况，酌定予以确定。
在类似判决中，法院支持违约金有效的主要理由包括，法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定，且劳动者在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形，给用人单位造成的损害更为严重，因此应当支付违约金，但违约金以补偿为主、惩罚为辅，在所约定的数额过分高于或者低于实际损失时，应允许进行调整，以更好地平衡用人单位和劳动者之间的利益。故法院结合劳动者的薪酬水平、企业给予的竞业限制补偿标准、劳动者的工作岗位及过错程度等因素，综合认定劳动者应当支付的违约金数额，更加彰显了公平原则。
由此，我们建议用人单位在协议中对敬业限制的违约金进行约定，除了对劳动者的相关行为起到震慑作用外，也是相关行为在没有明确计算依据情况下，法院判决违约金数额的重要参考。
五、针对在职期间竞业限制行为的合规建议
1、建议用人单位可对掌握商业秘密的劳动者（不区分是否为高级管理人员）均签订保密及竞业限制协议，并约定在职期间应履行竞业限制义务，同时将此类行为通过规章制度的方式进行规定。
2、用人单位应在竞业限制协议中约定补偿金支付的方式和期限，即在每月发放工资中有所体现。同时在协议中约定违约行为的违约金数额，以便出现此类行为后，成为向劳动者主张权利的直接依据。