试论设计合同无效后的“设计费”结算(上)

实践中，建设工程设计合同无效的情形多种多样，除了因为缺乏相应设计资质导致的设计合同无效之外，还包括了其他几种类型，由此导致对于设计合同无效后的“设计费”结算产生不同程度的影响。本文拟通过对此的深入分析，归纳设计合同无效情形下的“设计费”结算问题。
一、建设工程设计合同无效的几种类型
所谓合同无效，是指当事人各方所订立的合同因欠缺合同的生效要件，自始、确定不发生法律效力的合同。《中华人民共和国民法通则》规定了合同基本的生效要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。而《中华人民共和国合同法》第五十二条，则规定了合同无效的五种情况，具体包括：（1）欺诈、胁迫损害国家利益订立的合同；（2）恶意串通的合同；（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。符合上述五种情形之一的，将导致合同无效。合同无效并不同于效力待定、未生效的合同，无法发生当事人所希望通过合同所追求的法律效果。
具体到设计合同，笔者主要讨论的是司法实践中常见的因违反法律、行政法规的强制性规定而导致的合同无效的几类情形。
首先，因设计企业资质问题所导致的设计合同无效。
该原因导致的设计合同无效是目前司法实践中最常见的。星瀚房产部吴瑶律师曾撰文《建筑工程设计资质是否会影响合同效力？》，此文已就设计企业的资质问题所导致的设计合同无效类型进行了充分归纳，包括：无资质、超越资质、借资质等多种常见类型，在此不再赘述。
其次，未依法经过招投标程序而订立设计合同的。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。……”2000年5月1日由国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，使用国有资金投资项目以及国家融资项目的勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标；而依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。
由此，对于必须经招投标方可订立设计合同的情形，相关法律法规已经做出了明确的界定，虽各地政府屡有对其金额重新明确的事实存在，但对于在金额范围内需进行招投标各界均无异议。故，在司法实践中，对于应当进行招投标程序的设计项目而擅自订立设计合同的，无一例外将被审判机构认定为违反效力性、强制性规定的无效合同。
详见【上海中冶冶金研究设计院有限公司与海宁市海昌新市镇建设有限公司建设工程设计合同纠纷〈（2015）浙嘉民终字第323号〉】
第三，违法建筑导致的设计合同无效。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。” 第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。
规划法相关法律之规定，法学界一般理解为效力性强制性规定，实践中对于未报批而擅自开展建设工程所形成的建筑物等，行政机关也均认定为违法建筑（习惯称谓“违章建筑”）。建筑设计活动隶属于建设工程范围，因建设工程未获得行政许可而使设计合同归属于无效乃应有之意。
详见【高峰与深圳市名雕丹迪设计有限公司建设工程设计合同纠纷〈（2015）深福法民三初字第1390号〉】
当然，也有法院认为业主方所涉及委托项目审批未获得通过并不影响设计合同的效力。该法院认为，合同主体双方在订立合同时已明晰所签合同目的，该合同目的为设计企业通过设计工作有利于业主方取得房地产开发权利。且根据相关法律规定，取得项目审批手续以及进行相关招标活动，系业主方应当履行的先期行为，现主张无效，显然有违诚实信用原则。
详见【浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司与兰溪市嘉泰置业有限公司建设工程设计合同纠纷〈（2015）浙杭民终字第2531号〉】
对此笔者不能苟同。如上所述，项目审批通过系房地产开发的先决条件，该法律法规系效力性强制性规定，其合同效力认定非当事人双方约定可以变更，除非当事人所约定设计阶段为概念设计，因该设计阶段非法律意义上定义之设计阶段，主要为规划设计所服务之外，其余设计阶段均应符合城乡规划之规定。根据房地产开发之流程，取得建设用地规划许可证是进行法律规定设计活动的必备条件。
最后，关于缺乏行政审批手续的设计合同效力问题的思考。
缺乏行政审批手续的房地产项目与违法建筑不同。违法建筑是自始不能取得行政许可，建设工程均属于违法，其形成的各类合同因违反效力性强制性规定而归于无效。而缺乏行政审批手续，则是合同订立时欠缺必要房地产开发项目的行政审批手续，可能正在申请办理，可能正在审查论证中，是否可以获取行政审批尚不得知。
笔者认为，房地产项目缺乏行政审批手续的（主要为缺乏规划条件、建设用地规划许可），应当分别予以讨论。合同无效为基本原则，嗣后取得行政许可的，可以认定为有效。如前述观点，违法建筑系自始不能取得行政许可的，应当径行认定为无效。而对于正在申请办理行政审批手续的，当事人双方在行政审批完成前所签订的设计合同系效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指在合同成立之后，其合同有效亦或无效处于不确定状态，尚待条件成就与否来确定其效力的合同。从房地产项目申请行政许可的过程来看，业主方是否可以取得规划条件、建设用地规划许可尚不确定，从当事人双方意思表示一致，保护合同有效性的民法意旨考虑，可参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条意见，在起诉前取得行政审批手续，可以认定为合同有效。
二、设计合同无效后“设计费”的法律认定
一旦发生设计合同无效的情形，作为设计企业，最为关注的即为已经完成的设计活动是否可以获取相应的“设计费”，对于该设计费的定义，笔者认为有必要予以明确。
1.法律规定
《中华人民共和国合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
《中华人民共和国合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因为违反合同可能造成的损失”。
2.损失的范围
从设计企业的角度分析，损失包括了积极损失——直接损失和消极损失——间接损失。直接损失是指现有财产的损坏、灭失，成本费用的支出，间接损失又称为预期可得利益损失，是指合同履行利益的丧失。需注意的是，履行利益并不等同于信赖利益，信赖利益的范围相对受限，更偏向于直接损失，且信赖利益的权利主张应以合同主体本身就合同无效、撤销或未生效并不存在过错为前提。
设计企业的损失是什么？
首先，笔者认为设计企业在履行“合同”过程中进行的是创造性的智力活动，最终通过设计师（人力）有价值的创造性活动，产生了相应的智力劳动成果。
其次，设计合同约定的设计费包含了哪些设计企业在设计活动中的费用支出——直接损失？设计成果包含了设计企业对于设计师的人力资源成本支出，但绝不仅仅限于此，还包括了为完成工作而产生的其他必要费用，如：交通费、通讯费、制作费、第三方转包费用等。
第三，设计企业的损失是否应当包含利润？答案是肯定的。设计活动属于智力劳动，其产生的设计成果为智力劳动成果，其价格表现中除当事人另有约定外很难人为区分成本和利润，如人为核减利润其最终结果为业主方成为受益者，而业主方可能为合同无效的主要过错方，如此则不符合法律公平精神。此外，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来看，其中第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。以此几点来看，学界倾向性意见均为将直接损失以及间接损失（预期可得利益损失）概括作为设计企业的损失进行核算。
需要说明的是，在建设工程设计合同纠纷中，合同无效情况下损失的认定并不仅仅局限于设计企业，业主方也可能因设计合同无效产生损失，诸如施工单位的窝工损失、不能及时销售的资金回笼损失、借贷成本增加以及可能产生的房地产开发过程中的其他损失（本文对此将另行分析）。审判/仲裁机构将结合双方共同产生的损失，结合过错责任认定，确定最终的损失赔偿责任分配。