小明还是小茗，别傻傻分不清——谈美术作品的实质性相似比对

在美术作品著作权侵权诉讼案件中，实质性相似比对是判断涉案作品是否侵犯在先作品著作权的重要依据。美术作品的实质性相似比对不同于文字作品，无法机械地、逐字逐行地比较，加之后现代艺术、行为艺术、装饰艺术等艺术创新也会给美术作品相关的司法裁判带来很大困难。
一、“小明与小茗同学”案引发的思考

案例一：“小明与小茗同学”案
请观察“小明”和“小茗”两个卡通形象，并回答如下两个问题：
1.这两个卡通形象是否相似？2．相似与否的原因是什么？
回答这两个问题，是判断“小明”和“小茗”是否构成实质性相似的关键，但司法实践中并没有十分明确的答案。本案一审法院与二审、再审法院就得出了完全相反的结论，一审法院认为“小茗同学”人物造型系在“小明”造型基础上改变、添加部分细节完成的，并没有改变“小明”造型的基本特征，从整个造型来看构成实质性相似。二审及再审法院认为从普通观察者角度看，“小茗”卡通形象与“小明”卡通形象在发型、头皮、鼻子等部分选择了相近的表达方式，但上述表达方式属于卡通形象的常用表现手法；且二者在眼睛、脸型、嘴巴等部分差异较大，特别是“小明”卡通形象具有“眼镜”这一显著特征。二者在组成要素上取舍、选择、安排、设计的不同，在独创性表达上体现出了整体性的差异，不构成实质性相似。
本案之所以会有完全不同的结论，原因在于一审法院仅回答了“相似与否”的问题，并没有深入分析“相似与否的原因”。整体来看，两幅图的确有一定的相似性，但究竟是否构成著作权法中的“实质性相似”，以及判断依据是什么，将是本文论述的重点。
二、实质性相似比对步骤
（一）作品之间是否构成实质性相似？应以普通理性人的角度去判断
作品之间是否构成实质性相似？一般以普通理性人的角度判断。如果普通公众对两部作品之间的差异忽略不计，则这些差异将不被用于否认两部作品间的实质性相似。但由于美术作品的多样性、专业性，如对事实的审理有争议的，也可以参考相关专家意见。
（二）构成实质性相似的原因是什么？应判断相似之处属于思想还是表达？

2015年，北京市第三中级人民法院在判定琼瑶诉于正等五被告著作权侵权案中，用金字塔作为类比阐述了思想和表达之间的关系，一部作品内容可被视为一座金字塔，金字塔的底端由最具体的表达构成，金字塔的顶端则是最为概括抽象的思想，对比涉嫌侵权作品和原作品的相似部分，如果相似内容越接近顶端，则越属于思想；如果相似内容越接近底端，则越可归类于表达。
由于我国著作权只保护作品思想的表达方式，不保护思想本身。因此，区分作品的相似之处属于思想还是表达就成为实质性相似比对的核心步骤。实质性相似比对首先应判断相似之处属于不受著作权保护的思想还是受著作权保护的表达。如相似之处仅属于主题、构思等思想范畴，则两部作品的相似之处未能达到实质性相似的程度；如相似之处在于两部作品的轮廓、线条等表达，则两部作品更有可能构成实质性相似。

案例二：《曼哈顿的印第安人》绘画案
案例二中两位人物肖像的突出特征和相似之处均为以摩天大楼群的轮廓作为人物发型，是一种创意，但该创意属于思想而非具体表达，在进行实质性比对时应予以剔除；两人物在头皮、眼、耳朵、特定建筑等具体造型上，以及线条、背景、色彩等描绘手法上均有明显区别，两幅图并不构成实质性相似。

案例三 《激浊扬清》案
我国法院也倾向于从整体感觉上比较前后两部美术作品，区分作品中相似部分是属于思想还是具体表达。如案例三中，两幅绘画均以“激浊扬清”为主题，且均出现了风车、一男一女等素材，但主题和素材的选择属于思想范畴；各素材的具体表达，如线条、色彩等区别明显，两幅作品不构成实质性相似。
因此，“小明”与“小茗”两位同学卡通形象是否构成实质性相似的判断标准就很明晰了。以普通观察者的视角对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，两形象在具体细节上，如小男孩的嘴、眼睛、发型等具体素材均有明显区别，使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。因此，“小茗同学”卡通形象与“小明”卡通形象不构成实质性相似。
三、结束语
美术作品的实质性相似判断应从普通观察者的角度，通过整体比对分析美术作品的相似度，如果两幅作品构成相似，再参考专家意见考察相似之处属于思想还是表达；如果相似之处属于表达，则结合相似的程度以及被告是否可能接触原告作品等证据判定被告是否侵犯了原告的著作权。
参考文献：
1.王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，第90-91页，2015年版；
2.华劼：美术作品实质性近似的判定——以西班牙Kukuxumusu案为切入点，中国版权，2017年第6期；
3. 杨雄文，王沁荷：美术作品的表达及其实质相似的认定，知识产权，2016年第1期；
4.北京市高级人民法院（2017）京民申4809号民事裁定、北京知识产权法院（2016）京73民终1078号民事判决、北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32865号民事判决。