从《全民魔兽》案看著作权酌定赔偿的适用

2016年8月12日，广州知识产权法院就暴雪娱乐有限公司（以下简称“暴雪”及上海网之易网络科技发展有限公司（以下简称“网易”）诉成都七游科技有限公司（以下简称“七游”）、北京分播时代网络科技有限公司（以下简称“分播”）、广州市动景计算机科技有限公司（以下简称“动景”）侵害著作权及不正当竞争案两个案件做出了判决。暴雪及网易方面两案胜诉并获赔600万元，其中著作权侵权一案中的判赔额为400万元。
相较于我国著作权侵权案件司法实践来讲，暴雪、网易诉《全民魔兽》著作权侵权案的判赔额可以说是高额赔偿。该案中关于确定著作权侵权损害赔偿额的裁判思路，尤其是就酌定赔偿的适用及其相关市场因素考量对同类型的案件审理有典型示范作用，值得我们认真研究。
一、原告暴雪、网易的损害赔偿主张及其举证情况
根据我国著作权法第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。在司法实践中，权利人既可以选择举证其实际损失以要求损害赔偿，也可以选择举证侵权人违法获利以要求损害赔偿，一般来讲权利人不能同时要求以实际损失和侵权获利来要求赔偿。
在本案中，原告主张被告赔偿经济损失500万元，其选择的是按侵权人违法获利来计算损害赔偿额，这也是因为原告确实很难举证自己的实际损失。原告计算侵权人违法获利的主要依据是：1、根据被告分播公司2014年9月29日官方微信，被诉游戏安卓平台上线7日下载量突破百万。根据苹果商店上被诉游戏货币销售价格，其最低充值金额为6元。故被诉游戏在安卓平台的销售收入至少为600万元。2、被告分播公司表示被诉游戏在苹果商店的销售收入为5381665元，加上苹果商店收取的30%佣金，被诉游戏在苹果平台的销售收入为7688093元。以上合计13688093元，远远超过本案及关联的不正当竞争案共1000万元的赔偿请求金额。
对于原告的主张，被告表示，被诉游戏苹果商店的收入是其调解阶段的表述，不是对案件事实的确认。且其在苹果商店同时运营多个游戏，5381665元不仅包含被诉游戏的收入，还包含其他游戏的收入。法院结合原告初步举证情况和被告分播公司的举证能力，责令被告分播公司于庭后指定期限向法院如实报告被诉游戏在苹果和安卓平台的收入及获利情况。被告分播公司后提交书面说明，称由于法院禁令后大量玩家向平台投诉并要求退费，其已无法登陆苹果平台账户，而安卓平台也以正处理玩家退费为由拒绝向其提供数据，故其无法向本院提供被诉游戏的收入及获利情况。
法院认为原告虽然提出了被诉游戏在安卓和苹果平台销售收入的计算方式，但这并非是对被告侵权获利的直接计算。换言之，法院认为原告暴雪、网易以侵权获利来主张损害赔偿的举证并没有完成，也并未支持原告的损害赔偿计算方式。
实际上，根据原告的举证能力其仅能完成初步举证，如非要其对被告侵权获利的直接计算完成举证，确是超出了原告的举证能力，且在司法实践中要完成该举证也实难办到，这也凸显了著作权侵权案中权利人举证难的困境。
二、法院适用酌定赔偿方式及其考虑因素
著作权法规定的赔偿计算方式依次包括，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、50万元以下的法定赔偿。然而在侵害著作权案件的司法实践中，法院以权利人实际损失或侵权人违法所得确定赔偿数额的案件非常少见，原因在于权利人实际损失或侵权人违法所得通常难以确定，因此法定赔偿成为确定赔偿金额的最常用的手段。随着社会经济的快速发展，著作权法规定的50万元法定赔偿限额已无法匹配现实要求，法定赔偿的简单适用状况也一直被诟病。
正是因为如此，最高院在2007年2月召开的2006年度全国知识产权审判工作会议上提出了“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。在依据法定赔偿方法确定赔偿责任或依据其他方法确定赔偿责任需要酌定具体计算因素时，可以考虑当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任”的司法精神，该司法精神在2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中也有明确要求，有学者认为最高院这是在著作权法的基础上增加了酌定赔偿的方式，而酌定赔偿实际上是体现全面赔偿原则的一种赔偿计算方式。
在本案中，法院认为应当综合考虑案件相关因素酌情确定被告赔偿数额，其在酌定赔偿时考虑的相关因素归纳起来有：1、涉案作品的知名度和独创性；2、侵权作品的数量；3、侵权人的侵权故意；4、侵权销售收入；5、相关行业利润率；6、侵权作品对被告实现利润的作用；7、原告为制止侵权所支付的合理费用；8、本案与关联案在确定赔偿数额时的体现；以及其他因素。法院在本案中所归纳的这些考量因素，与著作权司法解释第二十五条第二款中所提及的作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等因素相比，是根据案件的实际情况对相关因素进行了更细致化的归纳，并着重考虑了市场方面的因素，更具说服力。
法院进一步认定，《魔兽世界》系列游戏具有较高知名度和独创性；侵权作品包括25个人物形象、20个装备及3个地图，数量较大；被告七游公司和被告分播公司的侵权故意明显；被告分播公司并未按要求向法院提交苹果平台及安卓平台的相关数据，基于被诉游戏在苹果平台销售收入为7688093元，推定安卓平台销售收入与苹果平台基本相当；被诉游戏开发宣传成本较低，其利润率应高于行业一般利润率；侵权作品是吸引玩家的重要手段，构成被诉游戏的重要内容，故对被诉游戏实现利润发挥了重要作用；同时，法院支持原告主张的公证费、打印费、交通费及住宿费均为合理费用并充分考虑关联的不正当竞争案的相关情况。
法院综上确定，由于被诉游戏在安卓和苹果两大平台总的销售收入超过1500万元，被告分播公司无正当理由拒绝提供被诉游戏相关财务账册资料，本院着重考虑这两点，并考虑以上其他因素和参考手机游戏行业一般利润率，酌定被告七游公司和被告分播公司连带赔偿原告400万元，由此可以推断，法院所确定的利润率为27%左右。
三、关于著作权侵权案中适用酌定赔偿的思考
对于著作权侵权损害赔偿额的确定方式，著作权法仅规定了三种方式，司法实践中这三种方式的适用规则是相对比较明晰的，但存在的突出问题是，在具体案件中，权利人以实际损失或侵权人违法所得来主张损害赔偿时，其一般只能完成初步举证，法院也很难以此来确定赔偿数额，而不得不转而适用法定赔偿。尽管法院在适用法定赔偿时，也应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，但是法定赔偿的额度必须是在50万元以下，那么对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的情形，在著作权法的范畴内似乎是无法妥善解决的。所以，在著作权法修订提高法定赔偿上限之前，最高院是通过相关的会议和文件来指导法院通过适用酌定赔偿的方式来处理这一问题的。
从酌定赔偿的适用情形来看，其似乎是在著作权法规定的三种方式的基础上增加了一个新的侵权损害赔偿额确定方式，但从酌定赔偿的适用内涵来看，其与法定赔偿之间确有叠床架屋之嫌。可以说，酌定赔偿的确立实际上是目前应对立法滞后的一种有效的能动司法行为。暴雪、网易诉《全民魔兽》著作权侵权案对酌定赔偿的适用及其相关考量因素，尤其是与市场相关的因素，进行了非常详细的阐述和论证，这不仅对同类案件的审理会有相当的指导意义，也为著作权法中侵权损害赔偿条款的修法完善提供了重要的参考。