涉外劳动关系的认定及法律适用问题梳理

在“引进来、走出去”和“一带一路”建设等政策的激励下，许多中国企业开始聘用外国人或对外进行劳务输出，外国企业和机构在华也聘用了大量的中国人。本文从多维度梳理涉外劳动关系的种类和情形，分析涉外劳动关系的法律适用，并对其中涉及的法律风险进行提示，以期为相关企业实现高质量全球用工管理提供参考。
一、涉外劳动关系如何认定及种类有哪些？
《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”
《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”
根据前述法律的规定，劳动关系仅指我国境内的用人单位与劳动者之间的关系，不包括境外的用人单位。而劳动关系中用人单位一方为特殊主体，要求必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及国家机关、事业单位、社会团体、基金会等。根据《外商投资法》第二条的规定，“外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。”因此，普通的外商投资企业也属于我国境内的用人单位。
国务院《对外劳务合作管理条例》第二条规定：“国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。”《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”
因此，境外企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同。境外企业的境内分支机构（办事处）聘用人员，必须通过境内劳务派遣企业以劳务派遣方式聘用。
那么，涉外劳动关系如何认定呢？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《法律适用法司法解释》”）第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
根据劳动者工作地点的不同，可以将涉外劳动关系分为劳动者在我国境内提供劳动服务的涉外劳动关系和劳动者在我国境外提供劳动服务的涉外劳动关系。
1、劳动者在我国境内提供劳动服务的情形具体包括：
(1)外国人、无国籍人、港澳台居民以及经常居所地在我国领域外的人直接受雇于我国境内的企业，工作地点在中国境内；
(2)外国人、无国籍人、港澳台居民以及经常居所地在我国领域外的人受雇于外国企业后被派往其在中国的子公司或者分支机构工作。
2、劳动者在我国境外提供劳动服务的情形具体包括：
(1)外国人、无国籍人、港澳台居民以及经常居所地在我国领域外的人受雇于中国企业并被派往境外的子公司或者分支机构工作；
(2)中国人受雇于中国企业后，被派往境外子公司或者分支机构工作；
(3)中国人在国外直接被境外的外国企业雇用；
(4)中国人被中国企业雇用后被派往境外为外方提供劳动服务。
二、涉外劳动关系适用法律如何确定？
在处理涉外劳动争议案件的过程中，最重要的问题是确定准据法，即适用哪个国家的法律来解决争议。我国在涉外劳动争议的法律适用问题上采取了比较保守的做法，规定在处理涉外劳动争议时只能适用我国的劳动法。
劳动法属于社会法，存在较强的国家干预色彩，不能完全划归私法范畴，本质上具有公法的一定属性。出于保护弱势群体利益的立法目的，劳动法律存在着较多的强制性规定，这一点也体现在法律适用的确定上。《劳动法》、《劳动合同法》第二条均规定与我国境内用人单位形成的劳动关系适用我国劳动法律，前述条文规定并未将外国人与中国企业之间建立劳动关系排除在适用范围之外。此外，《外国人在中国就业管理条例》也规定用人单位与聘用的外国人发生劳动争议的，适用我国法律。由此可见，涉及涉外劳动关系的法律适用时，我国法律及行政法规既明确排除了其他国家法律的适用，也排除了当事人合意选择准据法的空间。
虽然《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”这里的“劳动者工作地法律”包括了境外的法律，但因该法第四条又规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”同时，《法律适用法司法解释》第八条第一款还规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；”因此，前述第一部分列举的各种涉外劳动关系的情形，在产生纠纷时，如在我国境内诉讼，从劳动者权益保护角度，均可适用我国法律。
但是，《外国人在中国就业管理条例》明确规定外国驻华使领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免权的人员，不适用我国劳动法律。此外，根据《劳动和社会保障部关于外国使领馆雇佣中国公民有关问题的复函》，按照我国《劳动法》规定，建立劳动关系主体双方中用人单位一方应当是：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体，不包括外国驻华外交代表机构。因此，外国驻华外交代表机构不能直接与中国劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。外国驻华外交代表机构聘用中国雇员，应按照现行法律规定，由外交人员服务机构派遣雇员，代理社会保险事务。实践中，外国驻华使领馆等机构一般也会通过相关外服公司聘用中国雇员。
三、对相关企业及用人单位的提示和建议
1、要切实履行签订书面劳动合同的法定义务
目前中国企业海外用工一般基于对外承包工程，具体表现为由具有对外承包工程经营资格的中国企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员。
需要注意的是，根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》、《对外承包工程管理条例》及《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》的相关规定，对外承包工程企业必须与其招用的外派人员签订劳动合同，履行用人单位义务，且必须为外派人员购买境外人身意外伤害保险。
2、切实履行用人单位责任
在实践中，有些中国企业不与其招用的外派人员签订劳动合同，要求外派人员与境外当地企业签订书面劳动合同，试图以此逃避用人单位责任。但是，根据国务院《对外劳务合作管理条例》第二条规定，境外企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同。故司法实践中法院一般均采信劳动者主张，认定劳动者是由中国对外承包工程企业招用，并与其建立了劳动关系。由此可见，对外承包工程企业与外派人员之间的用工关系已由行政法规所规定，用人单位无法通过协议约定适用法律，亦无法通过境外企业与劳动者签署劳动合同的方式企图转嫁雇主责任。
结 语
对于涉外劳动合同及涉外劳动关系，根据我国相关法律规定，只要是涉及劳动者权益保护的，均可直接适用我国劳动法，相关机构、企业、用人单位和劳动者应对此充分注意。