外国仲裁与外国仲裁机构在中国内地所作仲裁之区分 ——解读《仲裁司法审查规定》及相关法律法规的规定

2017年12月26日，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释【2017】22号，以下简称“《仲裁司法审查规定》”）经最高人民法院审判委员会讨论通过，于2017年12月26日公布并已于2018年1月1日起施行。
《仲裁司法审查规定》的出台，以司法解释的方式，对目前司法实践中缺乏法律规定的问题如何处理作了进一步明确，其涉及的内容包括仲裁司法审查案件的类型、受理、管辖及管辖权异议、确认涉外仲裁协议效力准据法、承认和执行外国仲裁裁决案件时确定仲裁协议效力准据法、仲裁机构和仲裁地的确认、申请执行国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的法律适用以及仲裁司法审查案件所作裁定的效力等方面。但是，对外国仲裁机构在我国内地作出的仲裁裁决、国内仲裁机构在我国境外作出的仲裁裁决所涉及的法律适用等问题，《仲裁司法审查规定》并未明确规定。而随着我国自贸区建设的发展，“一带一路”战略的提出，国外仲裁机构比如国际商会仲裁院和新加坡国际仲裁中心已纷纷在我国境内自贸区内设立代表处，并在自贸区内有限度地开展临时仲裁，⑴ 涉外合同的当事人在仲裁协议中约定将争议交由外国仲裁机构在我国内地进行仲裁，其裁决能否在我国得到承认并执行，对合同当事人的影响意义重大。我们认为，有必要对此进行法律上的梳理，以助于厘清在司法实践中可能面临的困扰。
对于国际仲裁而言，确保仲裁协议有效，使仲裁能够得到承认与执行是最终实现仲裁目的的重要前提。在涉外仲裁协议中对仲裁地的不同约定，可能影响到对外国仲裁裁决和外国仲裁机构在中国内地所作仲裁裁决的不同性质的认定，对涉外合同当事人会产生的不同法律后果。以下我们将从我国现有的法律制度框架出发，对我国承认与执行外国仲裁裁决的法律依据、外国仲裁机构在中国内地所作仲裁裁决的性质及其承认与执行的法律依据两大方面进行梳理和分析。
一、关于外国仲裁裁决在我国承认与执行的法律依据
以仲裁地为判断仲裁裁决的国籍是目前国际商事仲裁普遍接受的做法，也是目前我国大部分法院在实践中采用的标准。⑵基于此，外国仲裁裁决是指国外仲裁机构或者临时仲裁庭在我国内地之外作出的裁决。关于外国仲裁裁决在我国承认与执行的法律依据主要包括：
1、联合国《CONVENTIONONTHERECOGNITIONANDENFORCEMENTOFFOREIGNARBITRALAWARDS》，即《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年6月10日订于纽约，以下简称“《纽约公约》”）。我国于1986年12月加入该公约，1987年4月22日起对我国生效。根据《纽约公约》第一条第一款：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”按照最高人民法院1987年4月10日发布的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》：“根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。”可见，我国对《纽约公约》规定的“非内国仲裁”作出了保留，即适用《纽约公约》执行仲裁裁决的前提是裁决在被执行国以外的领土作出，如果仲裁裁决在中国以外地区作出，可以适用《纽约公约》作为执行依据。
2、《中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)》（以下简称“《民事诉讼法》”）第二百八十三条：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”
3、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（法释【2015】5号）（以下简称“《民事诉讼法解释》”）第五百四十五条：“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。”
4、其他国际、区际双边安排。在国际双边安排上，我国与39个国家签署的双边民商事司法协助条约普遍含有相互承认与执行仲裁裁决的内容，⑶在区际双边安排上，最重要的有《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排（法释【2000】3号）》、最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（法释【2007】17号）以及《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（法释【2015】14号）。在《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》中规定：“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排（法释【2000】3号）》的规定进行审查。”
二、外国仲裁机构在中国内地所作仲裁的性质认定及承认与执行的法律依据
外国仲裁机构在中国内地作出的裁决，属于内国裁决、非内国裁决还是外国裁决，在我国目前的司法实践中还是一个颇有争议的问题。但据上所述，无论是将外国仲裁机构在中国内地作出的裁决视为外国裁决还是视为非内国裁决，根据我国加入《纽约公约》时作的保留，都无法适用《纽约公约》进行审查。
那么，国外仲裁机构在中国内地作出的裁决是否能被认定为有涉外因素的内国裁决？2013年，最高人民法院在安徽省龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S．R．L申请确认仲裁协议效力案（【2013】民四他字第13号）中，认定国际商会仲裁院在上海进行仲裁的约定是有效的仲裁协议，其理由为，“管辖地应为中国上海”的表述应当被理解为仲裁地在上海。据此，根据《仲裁法司法解释》第十六条，适用仲裁地法律即中国法律来确认仲裁协议的效力。2013年底，最高人民法院审查并复函的宁波市北仑利成润滑油有限公司与Formal Venture Corp．申请确认仲裁条款效力一案（【2013】民四他字第74号）中，再次适用《仲裁法》第十六条和《仲裁法司法解释》第四条，认定约定适用国际商会仲裁规则在上海仲裁的仲裁条款有效。然而最高人民法院的这两份复函所引用的法律依据值得商榷，因为国际商会仲裁院在法律地位上并不属于我国《仲裁法》第十六条和《仲裁法司法解释》第四条所规定的“仲裁委员会”或“仲裁机构”。
基于我国目前《仲裁法》和《仲裁法司法解释》没有明文确定仲裁机构包含了外国仲裁机构的情形下，在审查当事人约定外国仲裁机构在我国内地进行仲裁的条款的效力以及在承认与执行此类仲裁裁决中对仲裁协议是否有效的准据法上，也存在法律适用上的困境。
《仲裁司法审查新规》出台前，对审查涉外仲裁协议效力应当适用何种法律，我国法律的相关规定是相互不一致的：
1、《中华人民共和国仲裁法》于1995年开始实施，是管理国内仲裁活动最重要的法律依据，对此问题并无明文规定。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法司法解释》”，2006年9月8日起施行），第十六条规定“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。《仲裁法司法解释》所确立的法律适用顺序以图表来表示：

3、《涉外民事关系法律适用法》（2011年4月1日起施行），第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”《涉外民事关系法律适用法》仍以当事人协议约定的法律作为确定法律适用法的第一顺位，在第二顺位上取消了法院地法，而改为设立了两个平行的法律选择地，即仲裁地法和仲裁机构所在地法，但未明确该两个法律选择地法发生冲突时如何解决。以图表来表示：

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》（以下简称“《法律适用法司法解释》”，2013年4月23日起施行），第十四条规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”以图表来表示：

《法律适用法司法解释》在《涉外民事关系法律适用法》的规定顺位上增加了一个以中国法认定仲裁协议效力的兜底条款，实质是对《仲裁法司法解释》第十六条进行的重申。
《仲裁司法审查新规》第十四条规定：“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。” 以图表来表示：

根据该条，法院在依据仲裁机构所在地法律和仲裁地法对仲裁协议效力作出不同认定的情况下，应优先适用确认仲裁协议有效的法律。这宣示了我国法院以有利于仲裁协议有效性的方式进行司法审查和判断，体现了我国最高人民法院依照国际惯例对仲裁活动予以支持。但遗憾的是，《仲裁司法审查新规》第十四条没有进一步明确此处的“仲裁机构所在地”是否包含了国外仲裁机构。因此，在法院审查当事人约定外国仲裁机构在我国境内进行仲裁的条款是否有效时，如果没有当事人约定适用的准据法，法院按照仲裁地法，也就是按照我国的法律对仲裁协议效力进行认定，则在我国目前的法律框架下并没有此类条款有效性的明确指引，而该外国仲裁机构所在地的法亦无法适用，我们认为《仲裁司法审查新规》在审查此类仲裁协议的效力准据法上仍是留有空白的，进而更没有国外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决进一步得到执行的直接法律依据。
目前为止，国外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决被承认与执行的仅有一案：2009年4月，宁波市中级人民法院在申请人DUFERCOS.A.(德高钢铁公司)与被申请人宁波市工艺品进出口有限公司仲裁纠纷一案（【2008】甬仲监字第4号）中，对国际商会仲裁院于2007年9月21日在北京市作出的14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决予以承认并执行。该案仲裁条款约定，“一切因执行合同或与本合同有关的争执，应提交设在中国北京的国际商会仲裁委员会，按照《联合国货物销售公约》进行仲裁。”宁波中院经审查后认定该裁决系“非内国裁决”，并依据《纽约公约》对该案进行了承认与执行。但根据前述，“非内国裁决”，即在中国领土内作出而不被中国认为是非本国裁决的裁决，不能依照《纽约公约》予以承认与执行。且该案没有上报至最高人民法院审核，因此，该案在司法实践中并没有普遍的参考意义。
结语
可以预见，随着我国“一带一路”战略建设的发展，未来将仲裁事项交由外国仲裁机构或者临时仲裁庭在我国境内进行仲裁的案件会越来越多，但由于在目前的法律体制下，《仲裁法》以及《民事诉讼法》等基本法律对此未作明确规定，虽然《仲裁司法审查制度》对仲裁司法审查的操作提供了更多具有操作性的指引，但在外国仲裁机构能否在中国内地仲裁上也未给出明确答案。因此，仲裁活动的当事人仍应谨慎行事，在涉及中方的国际交易中，在谈判或者重新谈判仲裁协议时，在选择诸如国际商会、新加坡国际仲裁中心等外国仲裁机构时，仍建议将仲裁地定在中国大陆之外，这样能够确保仲裁的顺利进行并确保裁决在执行过程中具有更高确定性。
注释
(1) 《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发[2016]34号）规定，“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”
(2) 此前我国法院在审理中对外国仲裁裁决的国籍判断上，既有采用裁决地标准也有采用仲裁机构所在地标准。最高人民法院2016年发布《关于不予执行国际商会仲裁院第18295/CYK号仲裁裁决一案请示的复函》（【2016】最高法民他8号），该复函的意义在于确立了适用仲裁地标准和适用仲裁机构所在地标准将导致法律适用的不一致时，法院应优先采用仲裁地标准而不是仲裁机构所在地标准来判断仲裁裁决的国籍属性。
(3) 高晓力：中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践，载于《法律适用》2018年第5期。