从《囧妈》现象谈电影“空窗期”之争（下）

《从<囧妈>现象谈电影“空窗期”之争（上）》中我们对于电影“空窗期”进行了全面解读，本篇将从法律视角对电影“空窗期”争议各方的责任及策略进行分析，并就解决方案提出建议和思考。
01 各方责任及策略分析
1、院线基于违约行为提起诉讼
通过分析不难发现，由于缺乏制度设定和既有规范，行政管理层面叫停《囧妈》线上放映或者进行处罚，并不现实。院线如果追求实际赔偿，只有提起合同违约之诉一途。根据事件披露信息，欢喜传媒单方面解除保底发行合同，如确实违反合同约定，则可能构成违约，应承担违约责任。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”但如果违约金未约定或约定不明，损失数额又难以举证，则诉讼难度大、风险高。所以，院线应视保底发行合同的具体约定和损失事实，审慎评估诉讼风险后，再做决定。
不过，从院线的抵制请示行文来看，院线深刻理解到窗口期本质上是产业链各方之间的利益平衡与分配。院线抵制更多是要表明立场，给徐峥和欢喜传媒一个抗议，并不愿关闭合作之门。更要给潜在模仿者们一个警示，避免今后大量电影从影院流失。是否真的会发生诉讼，我们拭目以待。
2、片方基于不可抗力进行抗辩
片方能否以不可抗力或情势变更为由，解除合同呢？律师认为具有相当高的合理性和可行性。根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定， “不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2月10日，全国人大常委会法工委明确：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”因此，欢喜传媒可以援引“不可抗力”抗辩主张免责，但应注意的是不可抗力只是前提，还必须在个案中达到当事人无法履行的程度，才能实现合同解除与免责，所以一旦涉诉，欢喜传媒还应结合具体合同条款，对“无法履行”进行举证说明。
退一步讲，也可参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）的规定。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117、118条的规定妥善处理。即认定为“不可抗力”。《通知》同时规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。即认定为“情势变更”。院线方面宣称为了《囧妈》的前期宣发已经投入了大量的资金和人力，这些作为损失也可以基于公平原则要求片方承担。
当然，出品单位之间定然存在着投资、发行、摄制等各种合同关系，包含对赌条款等非单一的分成方式，会否因为电影发行计划变更而出现纠纷，亦未可知。
3、流媒体方面不存在违法违规
根据《互联网视听节目服务管理规定》（国家广播电影电视总局、信息产业部令第56号）第七条，从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。 互联网视听节目服务业务指导目录由国务院广播电影电视主管部门商国务院信息产业主管部门制定。即取得互联网视听节目服务许可或备案的流媒体平台，有权按照“业务指导目录”开展经营。而根据广电总局2010年制定的《互联网视听节目服务业务分类目录(试行)》，第二类第（五）项即包括电影，“指采购、收集、编排电影、电视剧、网络剧（电影）、手机剧（电影）、动画片等节目，并供公众点播（含下载或轮播）的服务。”
4、院线更应重视事前防范
（1）合同规制，细化发行放映合同相应条款。包括将不可抗力情形逐一列举；明确合同解除的条件和程序；明确解除合同的违约金数额或计算方式；明确约定违约金不可调整；明确违约金不可以从实际损失中扣除；明确损失包括前期成本和预期收益计算公式；明确损失包括诉讼费、鉴定费、审计费、律师费等全部相关开支；约定管辖等等。从而增加违约成本，最大限度保护自身合法权益。
（2）行业协会应细化公约，并基于公约所想规范的商业行为出台指导性合同范本、示范性条款等，通过协会公信力使之成为各方都能接收的约定，进而成为行业遵从的惯例。
（3）推动司法解释，参考房屋买卖纠纷等案件的审判思路，为擅自解除发行公映合同的违约行为设置违约金参照幅度，在守约方难以举证损失的情况下让违约方无法通过违约行为获利。
02 窗口期之争的启示
电影发行窗口期出现的目的是引导竞争有序化，合理分配各发行渠道的收益、延长电影市场回报周期，最大化提高利润。其底层逻辑涉及电影本体论之争，是传统业态和技术进步的博弈、院线利益与观众选择自由权的平衡。
在国家大力扶植院线、努力增加大荧幕数量的同时，流媒体新势力的崛起，也是中国电影产业不争的事实。2013年百度收购PPS视频业务，并成为爱奇艺最大股东。2016年阿里巴巴收购优酷土豆。腾讯视频虽进场最晚但发展势头迅猛。BAT入股流媒体平台，不仅带入了巨额发展资本，也提供了领先的技术支持。内容方面，三大平台不约而同地大幅缩减UGC的比例，而将内容自制作为主攻方向，提升质量也形成了品牌差异和特色，增强了付费订阅用户的黏性。正如电视出现并没有取代电影一样，笔者相信：互联网流媒体的兴盛也不会消亡电影院。因为虽然电影院的边界成本较高，但这也决定了电影院的匹配技术和观影体验，移动客户端在相当长的时期内难以与之匹敌。观众可能分流，但不会放弃观影选择。窗口期院线发行，更符合“头部”电影的片方利益，互联网等渠道仍然是差异化发行和分销补充。院线更应该考虑如何与流媒体加强合作，而非对抗。
03 结语
电影窗口期是特定历史时期的产物，不必拘泥于是否永存。现阶段对其规制，应回归竞争有序化的本源目的。转换思维，既要强化影院宏大体验的优势，也应发挥互联网的互动优势，以内容好评反补大屏幕，争取双赢。这意味着电影产业发行链各主体之间的利益权衡更加微妙，也对各方提出了更高的专业要求。