现有技术抗辩

现有技术抗辩是指在专利侵权纠纷案件中，被告主张被控侵权物（包括被控产品或被控方法）采用的是现有技术，因而其行为不侵犯原告所主张的专利（以下简称“原告专利”）的一种抗辩方式。《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”
一、现有技术抗辩的适用范围
01 相同侵权和等同侵权
关于现有技术抗辩的适用范围，主要的争议点在于是否能在相同侵权中适用。早期作为等同原则适用限制的现有技术抗辩显然只能在等同侵权中适用，不能在相同侵权中适用。
随着对现有技术抗辩的进一步认识，我国司法实践中突破了对等同原则限制的界限，将现有技术抗辩转向对被告使用现有技术行为的法律支持。但是即使在这种情况下，仍有观点主张只能在构成等同侵权时才能进行现有技术抗辩。
我认为将现有技术抗辩限制在等同侵权有其合理的一面，将现有技术抗辩限定在等同侵权，是从政策和导向上考虑，赋予相同侵权的被告有提起无效宣告的义务。但是将等同侵权和相同侵权分别予以对待，强加给相同侵权者务必提起无效宣告请求的义务，显然是过于严格了，也不符合现有技术抗辩制度简便、及时地实现公众使用现有技术的立法初衷。而且，如果在相同侵权中被告已证明其使用的技术是现有技术，但被告没有提起无效宣告请求时，简单判决被告构成侵权，也是不公平的。这种要求会使得相同侵权案件大量中止或诉讼效率低下。
从实践操作来看，如果要中止侵权诉讼，一般要求被告在答辩期内提出无效宣告请求，但由于此时还没有进行实体审理，被告很难判断是构成相同侵权或是等同侵权，也就难以判断是否能适用现有技术抗辩，也就难以在法律规定的答辩期内决定是否提出无效宣告请求。出于保险，只能启动无效宣告请求程序，如果所有被告都如此，现有技术抗辩制度也就难以实现简便、及时的设置目的。因此，仅能在等同侵权中适用现有技术抗辩是不妥的。
02 依主张和依职权
关于现有技术抗辩适用的范围，还引申出适用现有技术抗辩是否以被告提出抗辩主张为前提，还是法院可以依职权适用的问题。现有技术抗辩是一种被告的抗辩权，它的适用必须以被告的主张为前提，法院不能依职权主动调查适用。当然，法院不能主动适用并不排斥法院在一定范围能行使释明权，让被告了解可以进行现有技术抗辩，同时也要告知其风险，而且法院也不能未审先定，告知其抗辩的结果。如果释明后被告仍不主张现有技术抗辩的，则法院不宜主动适用现有技术抗辩。而且，现有技术抗辩是救济被告的，既然被告在了解相关规则后，仍不主张现有技术抗辩，而愿意提出无效宣告请求，寻求中止，说明被告是打算否定原告专利权的效力，这是当事人的处分权范围，法院不宜干涉。
二、现有技术抗辩的具体适用
在侵犯专利权案件中，如果被告提出现有技术抗辩，则存在原告专利、被控技术和引证技术三者之间的关系。法院在审理时如何处理呢？
这主要设计对比对象、对比方式和顺序以及抗辩是否成立的实质标准等几个问题。对比对象是前提；顺序主要是讨论应先判断被控技术是否落入原告专利权的保护范围，然后才判断现有技术抗辩是否成立，还是应先判断现有技术抗辩是否成立；标准是最后定性。适用顺序和对比方式是紧密联系的，不同的适用顺序决定着不同的对比方式。
现有技术抗辩是被告使用的一种抗辩权，是对原告请求权的阻却，最符合逻辑的顺序应当是先判断被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围，如果落入则再审查被告的抗辩是否成立。但是所谓的对比顺序应当是服务于侵权判定。如果能够直接判断被告所使用的是现有技术，被告的现有技术抗辩明显成立的，此时还对比被控侵权物与原告专利并界定二者关系，判断是否落入专利权保护范围对于侵权与否的判断已没有意义。因此，我认为经过审查能够直接判断被告所使用的是现有技术，则可以认定现有技术抗辩成功。当然司法实践中，一审法院如果直接认定现有技术抗辩成立可能要冒一定的风险。
作为一审法官，常常不仅要考虑逻辑，还要考虑二审改判发回的可能性。如果一审法官在判决中仅论述现有技术抗辩成立就驳回原告的诉讼请求，二审法官可能对此有不同认识，落入专利权保护范围没有进行论述，二审法院可能会发回一审法院重新审理，导致诉累。更何况，要直接认定现有技术抗辩成立也有一些难度。
实践中原告专利保护的常常是若干技术方案的集合，采用的是上位概念限定，被控技术常常是具体的技术方案，采用的是下位概念，而引证技术既有可能是一篇专利文献，提出了若干技术方案，也有可能是在先公开的某一具体产品，因此，如果将与被控技术进行对比，以判断被控技术和现有技术的关系，在实践中是个难题。
因此，一般的顺序，同时也是比较合理的顺序是先审查被控技术与原告专利之间的关系，通过目前已经相对成熟的相同、等同规则来判断是否落入专利权的保护范围，如果落入专利权的保护范围，此时实际上已经以原告专利的技术特征为基准，抽象出被控技术的相应技术特征，在此基础上，再以原告专利的技术特征为基准，抽象出引证技术的相应技术特征，然后再将其与被控技术进行对比，以判断被控技术和引证技术的关系。